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几个关于贪污罪问题的讨论

我国《刑法》第三百八十二条规定的贪污罪，是我国目前职务犯罪中发案率较高的犯罪，虽说刑法和相关立法、司法解释对该罪名作了明确的界定和阐释，但在司法实践中，对于贪污罪的认定却存在不少的问题。如：对商业行为中“回扣”的性质如何界定；对《刑法》三百九十四条的正确运用；如何正确理解贪污罪中的“以非法占有为目的”等。下面笔者结合在司法实践中经常遇到的相关问题提出一些粗浅看法供大家讨论。
一、对“回扣”性质的界定
国家工作人员在经济往来中，利用职务上的便利进行贪污或者受贿，通常都以通过收取“回扣”、“手续费”等形式表现出来，在司法实践中很容易混淆，难以区分。如行为人在为本单位购买货物时，将卖方从购货款中抽出一部分作为回送的款项（即回扣）占为己有的行为，应如何认定？笔者认为遇该种情况不可一概认定为贪污或是受贿行为；应当根据卖方给予的“回扣”是否符合规定来加以区分，如果“回扣”是符合法律规定或者交易习惯的（但此时获得“回扣”的主体应该是该国家工作人员所在的单位），行为人员利用职务之便而予以侵吞的，应以贪污罪定罪；如果是违反国家法律规定或者交易习惯的，国家工作人员利用职务之便私自索取、收受回扣、手续费的，应以受贿罪定罪处罚（此时，对行为人为他人牟取的利益应作广义理解，只要是具有财产性质的利益包括相对人在本次交易中获得的利益或相对人日后可期待的利益均可）。
在犯罪主体均为国家工作人员且都利用了职务之便的情况下，界定一个具体行为属于贪污还是受贿要根据案件的实际情况和对现有证据的运用来综合判断，笔者认为有一个简便却行之有效的判断方法：即考察行为人占有的财产或财产性利益的原权属，若该财产或财产性权益来自于本单位或应当由本单位实际支配和控制，则该行为不可能构成受贿罪；若行为人占有的财产或财产性利益来自于其他单位则，该行为不可能构成贪污罪。
二、对占有公务礼物行为的性质界定
我国《刑法》第三百九十四条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应该交公而不交公，数量较大的，以贪污罪定罪处罚。如果国家工作人员收受礼物占为己有后，（即赠予人事前未要求受赠人利用职务之便牟取利益，且赠与人基于行业或地区习惯有赠予礼品的惯例）基于送礼人的请求或情面考虑同时又利用职权为送礼人谋取了利益，应如何定性？
不少人认为，对于该种情况应当主要从证据角度考虑。如果现有的证据能证实行为人收受公务礼物之后，利用职务之便为送礼人牟取了利益则该行为符合受贿罪的主客观要件，构成受贿罪。反之若不能排除为他人牟利的合理怀疑则仍以贪污罪论处。
笔者认为上述情况（仅限于赠予发生前赠予人未要求受赠人为其牟取利益的情况；若在赠予行为发生前受赠人与赠予人已达成受赠人为赠予人牟利的协议，则为典型的受贿行为）不论行为人是否为他人牟取利益，该行为均应以贪污罪论处。理由如下：
首先，此种情况成立“法条之竞合”。就我国《刑法》立法的体例来看《刑法》第三百九十四条独立于贪污罪，亦独立于受贿罪，其立法意图十分明显，提醒我们法律将该行为直接以贪污罪论处，为法律的特别规定；
其次，揣摩立法意图，该法条的目的是将“不作为”的形式纳入贪污罪的客观方面，提醒我们“不作为一样可以构成贪污罪”。故笔者认为若出现上述情况，不论国家工作人员在公务活动后是否接受礼物后又是否承诺或实际为送礼人牟取利益，均以贪污罪论处为宜。
三、关于贪污罪中“以非法占有为目的”的理解
在刑法理论上，对构成贪污罪要求行为人主观上需存在“以非法占有为目的”这一要件。请看一个案例：张某，系某国家机关工作人员，平日张某忧国忧民深感中国政府对教育的投入不力，一心想为中国的教育事业尽微薄之力，但苦于囊中羞涩，便打起了自己管理的国有财产的主意。某日，张某侵吞自己管理的国有资产10万元，同日将该款如数捐赠给希望工程。在本案中，张某的行为是否构成贪污罪呢？也许有人会主张张某不构成贪污罪，其理由在于贪污罪要求行为人在主观上存在“以非法占有为目的”。张某侵吞国有财产的目的是捐献希望工程，并非自己占有，故不存在“非法占有”。
笔者认为之所以有人提出上面的疑问，其本质在于混淆了两个概念、曲解了立法的本质用意。
第一，将故意犯罪中的“犯罪动机”混同于“犯罪构成要件”。刑法理论告诉我们，犯罪动机仅存在于直接故意犯罪之中，其内涵是驱使行为人犯罪的思想动因；而犯罪构成要件则是成立犯罪必不可少的要件。一个行为是否构成犯罪应该考察其行为是否具备了犯罪的全部构成要件，只要具备，则构成犯罪；犯罪动机一般不会影响对犯罪的认定，仅在处罚时作为酌定考虑的情节。张某把财产捐献给希望工程实为张某贪污公共财产的犯罪动机，而张某的行为完全符合贪污罪的构成要件，成立贪污犯罪。
第二，贪污罪中特别规定以“非法占有为目的”是为了与挪用公款罪相区别。挪用公款罪与贪污罪的重要区别在于挪用公款侵犯的是公共财产的使用权，而贪污罪侵犯的的是公共财产的所有权。故该处的“以非法占有”是从财产所有权的归属层面来考察，只要行为人取得公共财产缺乏合法依据，便是此处的“以非法占有为目的”。而实际占有后行为人是合法使用该财产还是非法处分该财产在所不问，只是贪污既遂后的赃款去向问题，仅仅会对量刑产生影响。
在文章的最后，笔者将对在贪污罪中与“以非法占有为目的”密切相关的“赃款去向问题”作简要的阐释。
在司法实践中，对于贪污罪赃款去向的认定由于侦查、起诉的检察机关与负责审判的法院之间认识不同，使得赃款去向最终影响对行为人的定性和处罚，出现了犯罪嫌疑人在无法否定贪污罪行为时，便在“赃款去向”上大做文章，赃款用于公务支出或只要不是用于个人家庭消费外的其他消费，就不构成犯罪，赃款去向成了贪污犯罪分子抗辩的一面盾牌。
我们知道贪污罪是复杂客体，贪污行为侵犯的是公共或私有财产（在受国家机关、国有企事业单位、人民团体委派到非国有单位中从事公务的人员侵犯的财产可能是非公共财产）的所有权和国家工作人员职务活动的廉洁性。如果我们一味强调贪污后的赃款去向，即用于个人家庭支出外的其他处置，就构不成犯罪，其实质是忽视了贪污罪侵害的国家工作人员职务的廉洁性这一客体，将违背立法者对贪污罪的立法本意，甚至触动“罪刑法定”这一刑法的基本原则，在现阶段由查禁犯罪的国家机关负证明行为人有罪的刑事诉讼证据制度下，这样的认识将人为的造成法律上的漏洞，使得贪污犯罪分子的犯罪风险明显降低，必将造成极为恶劣的影响，个案的处理对每个公民来说都具有极强的指导和教育意义。笔者认为，遇到该类情况，应严格按照贪污罪的构成要件定罪处罚，只要是行为人利用职务之便使公共财产脱离国家或集体的实际控制，即贪污既遂，至于行为人如何处分该赃款，仅作为量刑上的酌定考虑情节。(乐山市市中区人民检察院 代大维力)

参考文献

1、《刑法学》 作者：赵长青 法律出版社
2、《国家司法考试专题讲座刑法46讲》 作者：袁登明 人民法院出版社
3、《刑法学》 作者：张明楷 法律出版社
4：《职务犯罪证据的收集与运用》 作者：黄维智 中国检察出版社
关保英 教授




行政不作为诉讼是近年来行政法学界关注的热点问题之一。学者们从不同的角度探讨了行政不作为的基本问题，其中行政不作为的受案范围是所有不作为诉讼的焦点问题。然而，学者们探讨行政不作为受案范围时大多仅仅从行政诉讼受案范围的一般问题出发，而在笔者看来这是制约此问题研究的重要因素。行政不作为的受案范围与其说决定于行政诉讼受案范围的基本原理，还不如说决定于原告诉权的基本原理和状况，而学者们很少从行政诉权的角度研究行政不作为的受案范围问题，这便导致其长期处于困境之中。正是基于这一现实，笔者撰就本文，试用不作为的诉权范畴对行政诉讼不作为的受案范围作一系统研究。
所谓行政不作为的诉权范畴是指原告在行政诉讼中能够对行政主体的不作为提起的诉讼主张以及是否能够接受这个主张并纳入司法审查的诉讼请求事项。一则，行政不作为的诉权范畴不能等同于行政不作为的受案范围。行政不作为的受案范围是针对于人民法院的司法审查行为而言的，它对人民法院及其行政审判工作具有实质意义，其立足点在司法系统而不在诉讼中的双方当事人。与行政不作为受案范围不同，行政不作为诉权范畴是针对行政诉讼当事人的，尤其针对行政诉讼中的原告，它甚至决定了某一行政法关系中的行政相对人在行政诉讼中是否能够成为原告，这是我们理解和分析行政不作为诉权必须领会的第一个问题。二则，行政不作为的诉权范畴不等同于行政相对人在行政法关系中向行政主体主张的权利的范畴。在行政法关系中行政相对人可以向行政主体主张诸多权利，当行政相对人向行政主体主张某一权利时，行政主体就成为这一权利的义务主体。而在行政不作为的诉权范畴的概念中，行政主体不是该权利的义务主体。其原因在于行政不作为诉权发生在行政诉讼法律关系中，而行政相对人在行政上的主张则发生在行政法关系中，两种不同的法律关系便决定了行政不作为诉权的义务主体不是行政主体，这是我们理解和分析行政不作为诉讼应当领会的第二个问题。
一、行政不作为诉权范畴理论滞后的分析
我国行政诉讼制度的建立是在我国行政诉讼萌芽阶段进行的。在开始时期，我国的行政法只能称之为行政法制而不能称之为行政法治。行政法治的概念在《行政诉讼法》制定之时还只是一个带有萌芽色彩的概念，之所以这样说是因为作为行政法治核心概念的“依法行政”第一次在我国出现是上世纪80年代中期的事情，而作为行政法治的相关概念，如自然公正、正当程序、行政行为的司法审查、公务员法治等等在当时我国的政府文件中还不曾出现。此点表明，我国行政诉讼制度在建立时就面临着理论准备上的不足，这在后来《行政诉讼法》实施中表现得尤为突出，如行政诉讼中不审查抽象行政行为的制度、行政诉讼不调解的原则、行政诉讼仅审查合法性的原则、行政诉讼不停止具体行政行为执行的制度等等就没有一个充分的理论支撑。在所有不能支撑行政诉讼制度的理论中，有关行政诉讼受案范围的理论显得更为突出。换句话说，学者们寻找不到一个非常恰当的理论对我国目前《行政诉讼法》确定的受案范围作出合理解释，一些学者在无法解释的情况下只能说法律就是这样规定的。与行政诉讼受案范围的理论相比，我国行政诉讼理论中有关原告诉权的理论更加滞后，更加不成熟。甚至在进入21世纪后，学者们在大胆探讨《行政诉讼法》修改的若干走向时，也没有人从诉权的角度研究行政诉讼受案范围问题和行政诉讼的其它相关问题。行政不作为诉权范畴的理论同样非常滞后，这个滞后对于行政法中的行政不作为理论，对于《行政诉讼法》中不作为诉讼司法审查的理论和制度都造成了巨大影响，正因为如此，笔者认为在我们分析行政不作为诉权范畴时应当分析此方面理论滞后的具体表现。笔者试从下列方面予以分析。
（一）不作为诉讼与作为诉讼关系的理论滞后
我国学界关于作为的行政诉讼与不作为的行政诉讼的研究都以《行政诉讼法》第11条的规定为基础，[1]即以该条列举的行政诉讼受案范围的8种情形确定作为的行政诉讼与不作为的行政诉讼的内容及其界限。依该条文的内容，学者们一般将不作为的行政诉讼归纳为三个方面：一是在行政许可中行政主体对行政相对人的请求不予答复或者拒绝颁发许可证的行政不作为诉讼；二是认为行政主体没有依法向行政相对人发放抚恤金的行政不作为诉讼；三是申请行政主体履行保护人身权、财产权的法定职责，行政主体拒绝履行或者不予答复的。上列三种不作为诉讼的状态与《行政诉讼法》列举的诸如行政强制、行政处罚以及其它侵权的作为诉讼是有一定区别的，但它们之间的区别究竟在哪里，即行政不作为诉讼与行政作为诉讼质的区别究竟在哪里，我们并没有一个理论上的阐释，或者说没有一个令人信服的理论将二者的基本状态区别开来。事实上，《行政诉讼法》列举的行政主体在行政许可中的拒绝颁发许可证和不予答复、在行政救助中的拒绝发放抚恤金、在权益保护中的拒绝履行和不予答复都不具有典型的不作为性，即其与作为的诉讼并没有质的区别。因为二者都必须以行政相对人的特定性与行政主体的特定性为前提条件，而这两个特定性在作为行政诉讼中亦是必备条件。因而在笔者看来，不作为诉讼的最大特点是行政相对人与行政主体在诉讼过程中关系启动的不特定性，即行政相对人之所以有不作为的诉权其原因在于其对行政主体有着主观上的正当预期，当这种正当预期让他失望时他就产生了诉权。如果不是这样，作为的行政诉讼与不作为的行政诉讼就没有质的区别。至少可以说，我国学界关于不作为的行政诉讼与作为的行政诉讼的关系并没有完全理顺，这是不作为的诉权范畴的第一个理论滞后。
（二）不作为诉权性制质的理论滞后
行政诉讼中的诉权在西方一些行政诉讼制度比较发达的国家是一个十分关键的制度问题和理论问题。 [2]诸多国家的行政诉讼制度并不在法律条文中列举行政诉讼的受案范围，而是通过确定当事人在行政诉讼中享有诉权范畴的方式确定受案范围。这些国家之所以采用这样的处理方式是由其在公权与私权传统理论的支配下而为之的。即是说，在一些法治发达国家，其行政诉讼制度的价值定位在于对私权的救济，而不是对公权行使的维护。既然行政诉讼制度的目的在于救济私权，那么，诉讼的受案范围就决定于私权的状况而不决定于公权的状况。诉讼作为行政相对人享有的个体权利是私权的基本内容，因此，通过确定诉权而解决行政诉讼受案范围就成了这些国家行政诉讼的一个基本逻辑。这个逻辑的最终结果有利于司法审查机关在行政诉讼过程中合理处理与原告的关系。由于我国行政诉讼的价值是双向的，即既救济行政相对人的权利又维护行政机关依法行使职权。因此，我国《行政诉讼法》和行政诉讼理论没有从诉权的角度解决受案范围问题，这便使我国行政诉讼诉权的一系列理论都相对滞后，尤其行政不作为诉权的性质基本上无人揭示。在行政作为的诉讼中，行政相对人的诉权是以行政主体的处罚权、强制权以及其它处置权为前提的，正是行政主体的这些处置权导致了行政相对人诉权的产生，在这种情况下，行政相对人诉权就具有平衡和抗拒行政处置权的属性。那么，不作为诉权的性质究竟是什么，到目前为止还是一个巨大的理论空白。行政作为诉权性质即便已经解决，其也不足以解决不作为诉讼的诉权性质问题，因为不作为行政诉讼中当事人起动诉讼程序并不象作为诉讼中那样主动，并不象作为诉讼中起动过程那样具有针对性和具体性。
（三）行政不作为理论与行政诉权理论脱节的理论滞后
行政不作为理论在行政法学理论中处于何种地位，学界同样没有一个明确的论点。但从我国关于行政不作为研究的状况看，学者们基本上是在行政行为理论中研究行政不作为的问题，诸多学者将不作为视为行政行为的一种不当形式。当然，行政不作为理论应当成为行政法学中的一个独立的理论，甚至可以独立于行政诉讼。然而，行政不作为理论的相对独立性并不是说这个理论与行政法中的其他理论关联性不强，恰恰相反，行政不作为理论与不当行政行为校正的理论、与行政救济制度的理论，尤其与行政诉讼制度的理论关系非常密切，以致于如果我们离开了这些理论去研究行政不作为理论就会失去研究的某种层面上的意义。我国学界对行政不作为理论与行政诉讼受案范围理论的关系给予了一定的注意，行政不作为违法、行政不作为诉讼等问题有学者已经作过专门研究。但是，有关行政不作为理论与行政诉权的关系却没有专门研究。这是我国行政不作为诉权理论滞后的又一表现。此一理论滞后使我们无法将不作为理论与行政诉权统一起来，无法澄清不作为诉权的逻辑前提，无法在行政不作为研究中得出后续的结论。行政不作为必然会影响行政相对人的权益，行政相对人在不作为的影响中究竟在多大程度上和在多大范围内产生诉权，这些问题对于不作为诉讼乃至于不作为行政救济都是至关重要的。
二、行政不作为诉权范畴的法律设定
行政诉权是行政诉讼制度的一个基本概念，《行政诉讼法》在确定“受案范围”时没有使用诉权的概念。但是，该法在总则部分实质上认可了行政诉权的概念，第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”此条从比较广泛和概括的意义上确定了行政诉权的概念。而在后面的条文中再没有使用这一概念。那么，《行政诉讼法》在有关操作条款回避诉权的处置方式究竟对我们框定行政诉权有怎样的影响，笔者认为应当从两方面看：一方面，《行政诉讼法》没有以法律条文的形式列举诉权肯定不利于学者们展开对诉权的研究，也不利于行政相对人在行政法治实践中对诉权的有效行使；另一方面，《行政诉讼法》在总则部分对诉权一个概括的框定为我们研究行政不作为诉权乃至于整个诉权理论提供了法理基础。我们可以依这个法理基础对我国行政诉权的具体化进行推演。法治发达国家诉权的处理有两种模式：一是普通法系国家以判例的形式确定诉权范围，即在一个行政诉讼案件中当事人是否享有诉权要根据司法机关以前的相关判例而定，或者说主要依先前的判例而定。例如在1954年美国的一个行政诉讼案件中，司法机关就根据先前一个案例确定的“原则”确认了当事人的诉权， [3]应当说明的是整个案件的受理与否都是以诉权为核心展开的；二是大陆法系国家在行政诉讼法律典则中对诉权作出规定。而在大陆法系的模式中又有诸多种不同的处理方式，有些国家采取概括规定诉权的方式，有些国家则采取列举规定诉权的方式，还有一些国家则采取将列举规定与概括规定结合起来的方式。由于我国是成文法国家，因此，大陆法系国家行政诉讼制度中关于诉权的规定方式可以借鉴，即我国在《行政诉讼法》中列举规定诉权，使诉权成为行政诉讼中原告的法定权利。笔者试对我国行政诉权的法律设定作出下列设想。
（一）行政不作为诉权法定化
行政不作为诉权法定化是指有关行政不作为的诉权应当在行政诉讼法典及其相关行政诉讼的法律典则中规定下来，使这个权利成为法定化的权利。上面已经指出，我国《行政诉讼法》仅在总则部分规定了行政相对人的诉权问题，就目前来看，这个规定还不是操作层面上的，它只是行政诉讼有关诉权的导向性条款，这个条款对行政立法和行政诉讼中的司法解释有重要意义，但对行政相对人在行政诉讼中行使诉权没有直接意义，如我们不能从这个条文中对行政相对人的某一诉讼请求确定是否有无诉权。依目前我国《行政诉讼法》此种不周延的规定看，在《行政诉讼法》修改中应当使行政诉权，尤其行政不作为诉权法定化。一则，在《行政诉讼法》中专列一章或一节为“诉权”，再将行政相对人的诉权分成若干具体内容，例如行政相对人在行政行为中的诉权、行政相对人在行政不作为中的诉权等。行政不作为诉权尤其应当以法定方式规定下来，因为行政不作为诉权一旦没有被法定化，那么，行政相对人就有可能滥用诉权，对行政主体的任何一种消极的行政行为都有可能提起行政诉讼。二则，将行政诉讼“受案范围”的规定与行政诉权的规定予以协调的统一，既保留行政诉讼受案范围的相关规定，又确定与之相对应的诉权内容。一定意义上讲，行政诉讼诉权的规定一旦能够在修改了的《行政诉讼法》中出现，将意味着我国行政诉讼制度有了新的突破。之所以这样说，是因为我们在行政法制度中广泛认可了行政主体的行政权，而没有在其它行政法制度中认可行政相对人的基本权利。行政诉权概念的确立将会使其与行政主体的行政权成为一个对立的权力范畴。行政主体一旦有非法行使职权或怠慢行政管理就会被行政相对人的诉权概念有所对抗。总之，行政不作为诉权法定化对行政相对人和行政主体都是有好处的，对行政相对人而言其取得了在行政诉讼制度中的基本权利之一，而对行政主体而言则可以避免行政相对人滥用诉权的情况。在行政诉讼实践中，不作为诉讼中的诉权滥用比作为诉讼中的诉权滥用更为突出。
（二）行政不作为诉权概念明确化
行政不作为诉权既是一个学理概念，又是一个法律概念。作为学理概念它从相关的理念上厘清了不作为诉权的涵义、内容、行为方式等；而作为法律概念它从法律制度上框定了哪些人享有这一权利、这一权利的具体内容、这一权利在行使过程中的条件等。我国行政法中的相关概念有一些存在于理论范畴中，有一些则存在于法律规范中。就前者而论有行政法关系的概念、行政主体的概念、行政相对人的概念、行政行为的概念、行政救济的概念等等。就后者而论有行政机关的概念，公民、法人、社会组织的概念，行政处罚的概念、行政许可的概念、原告的概念等等。在行政法理论和实务中，学理范畴的概念与法律范畴的概念并不是完全统一的，有时甚至被人为地分开了。例如，行政主体与行政机关的概念、行政相对人与公民、法人、社会组织的概念、行政行为与行政活动的概念就被分成了前者是学理上的，后者是法律上的两种情形。造成理论概念与法律概念分割的原因有两方面，一是我国立法本身的滞后性，二是学者们为了教学的需要对相关概念的人为提炼。笔者认为，行政法中概念的法律化是一个趋势，即我们只有将相关的概念用法律典则的形式规定下来才能避免在实践中的争论。一些国家在法律典则中常常用相当篇幅界定概念的做法值得借鉴。 [4]在行政诉讼法律典则中界定行政不作为诉权的概念是十分必要的，这其中有两个方面的原因，一是行政不作为概念不象行政作为概念那样，其内容很难把握。换言之，行政作为的概念通常是比较明确的，而行政不作为概念则不十分明确，在一个概念的内涵难以确定的情况下，用法律典则将其予以统一是一个很好的排解争议的方法。二是行政诉权在行政诉讼法中本身就不曾出现，如果我们在该法中确立了这个概念，那么，与其相关的子概念亦应当予以明确，不作为诉权概念作为诉权概念的子概念明确以后，不作为行政诉讼的其它问题亦就容易解决了。目前我国《行政诉讼法》规定的三种不作为诉讼的情形并没有提到行政不作为和行政不作为诉权的概念，这也是困扰不作为诉讼理论和实践的原因之一。
（三）行政不作为诉权当事人决定制度的认可
行政主体的为与不为的外在表现是完全不同的，进而也使其所反映的内在本质有所区别。在笔者看来，当行政主体在为某种行为时，即在其作为的情形下，行为方式既具有数量统计上的可能性，也可以用相对客观的标准进行检验。行政作为中的可测性和确定性使我们能够据此将行政相对人在行政主体作为中的诉权予以具体化，甚至予以量化。《行政诉讼法》关于积极行政行为中受案范围的规定就为我们探讨此方面的诉权提供了标准。反之，当行政主体在行政管理中无所作为时，我们将难以对不作为进行量化，难以用数量统计或者其它具体方法确定不作为的量。正因为如此，一些发达国家的行政诉讼制度对不作为诉讼的受案范围没有进行列举规定。 [5]与行政不作为行为的这一外在表现相适应，行政不作为诉权亦不可以象判断行政作为的诉权那样，对具体范围进行量化。那么，在有关行政诉讼的法律制度中究竟怎样处理行政不作为的诉权状况呢？笔者认为应当确立不作为诉权的当事人决定制度，即在《行政诉讼法》中规定，行政不作为的诉权范畴不通过具体的列举，而由行政相对人决定对于其认为行政主体的某一不作为是否能够提起行政诉讼，即是说，在其认为行政主体的某一行为方式属于不作为侵权时便可以享有诉权，从而提起行政诉讼。将行政相对人不作为的诉权尽可能留给当事人自己去判断。当然，当事人是否在这一不作为诉权行使以后一定能得到实体上的利益则是另一范畴的问题。行政相对人的诉权是一种程序权利，如果当事人连起码的程序权利都没有，实体权利也就无法得到保护。上面我们已经指出，行政相对人在不作为诉讼中的权利是一种自由裁量的权利，对这种权利的判断始终应留给行政相对人。目前我国《行政诉讼法》在受案范围中将不作为诉权并没有当成行政相对人的自由选择权，通过对《行政诉讼法》的修改使行政相对人在不作为诉讼中的权利作为一种选择权、一种自由裁量权必然能够提升我国行政诉讼制度的价值。
三、行政不作为诉权范畴中的类型划分
行政不作为诉权对于行政相对人而言是一个范畴权利，其与行政相对人在作为诉权中的权利相对应。即是说，行政相对人在行政作为诉讼中所享有的权利是一个范畴，而在不作为诉讼中享有的权利是另一个范畴。显然，作为一种范畴权利，它就不是某种以单一方式表现出来的权利，也不是以某些具体的权利形式出现的权利。我们运用权利类型的概念才能将某一范畴的权利表达清楚，至于在《行政诉讼法》中如何处理这些权利类型是另一范畴的问题。 [6]我们可以将行政相对人在行政不作为诉讼中的诉权类型作出如下划分。
（一）诉怠慢权益的诉权类型
《行政诉讼法》第11条1款第4至6项规定：“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；认为行政机关没有依法发给抚恤金的。”这可以说是我国《行政诉讼法》关于不作为诉讼的规定，这个规定似乎也框定了行政相对人在行政不作为诉讼中的诉权。毫无疑问，在上列行政主体不作为的行为状态中，行政相对人享有行政不作为的诉权，然而，我们不能仅仅因这个规定就将行政相对人不作为诉讼的诉权限定在上列三个范畴之中。因为，在该条的第2款有这样的规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”该条实质上对行政相对人的诉权留下了一个虽然不是想象空间，但至少是可以进一步拓宽的空间。同时，《行政诉讼法》第2条还在最为广泛的意义上确认了行政相对人的诉权，在笔者看来，该条是通过确立诉权的制度确立我国行政诉讼的制度价值的，而不是从行政机关所为之的具体行政行为的角度确立行政诉讼的制度价值的。那么，究竟应当如何看待目前《行政诉讼法》关于行政相对人不作为诉权的范畴呢？笔者认为，目前《行政诉讼法》第11条间接确立行政相对人的诉权状况实质上只是不作为诉权的一种类型，就是怠慢权益的诉权类型。在这个诉权类型中，行政相对人向行政主体提出了某种权益主张，或者发放许可证、或者发放抚恤金、或者要求保护其它权益，而行政主体对行政相对人的权益主张予以拒绝或者不作答复。实质上，行政主体的拒绝和不予答复是有所区别的。一定意义上讲，行政主体的拒绝行为可归入作为的行政行为之中，而不予答复才是不作为的行政行为。
（二）诉消极行政的诉权类型
行政主体的职权行使与其他国家机关的职权行使有一个显著的区别，即行政主体的职权行使行为要求有巨大的积极性和主动性，而其他机关的职权行使则不一定有这样的要求。这就是我们在行政法学理论中看到的“行政法的适用行政机关必须主动为之”的理论。在人民法院的司法行为中一个重要的职权行使原理就是不告不理，若人民法院在当事人不告的情形下予以理之便可能构成职权行使中的违法。反之，行政机关则必须积极主动地将有关行政管理法规适用于行政管理事态，若其在应当适用的情况下没有适用则同样可能构成行政上的违法。以税收征收机关为例，其必须积极主动地将有关税收征收管理的法律规范适用于行政管理中，如果没有这样的积极适用则构成行政上的消极行政。我国法律关于行政机关消极行政的违法行为是有规定的，例如《全面推进依法行政实施纲要》就规定：“行政机关实施行政管理，应当遵守法定期限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。” [7]但是，在行政主体消极行政的情况下行政相对人是否享有对这一不作为行政的诉权法律则没有明文规定。当然，行政主体的消极行政所带来的后果是非常复杂的，即是说，行政主体一个消极行政的行为状态既可能没有给行政相对人带来直接侵害和间接侵害，也可能带来了直接侵害和间接侵害，还可能仅仅带来间接侵害而没有带来直接侵害。在这三种消极情形中，究竟当事人是否享有完全的不作为诉权，还是享有部分的不作为诉权则是需要探讨的问题。依目前我国《行政诉讼法》的立法精神，行政主体消极行政在没有对行政相对人造成侵害或造成间接侵害的情况下，行政相对人不享有不作为诉权。只有在直接侵害的情形下行政相对人才享有诉权。我们认为，根据我国行政诉讼制度发展的状况，我们应当对行政主体消极行政给行政相对人造成间接侵害的情形纳入行政不作为诉权之中，只有这样才能使行政诉讼制度实现真正意义上的权利救济。消极行政的前提条件是行政机关对所行使的行政职权的蔑视，这种行为状态的成立并不以行政相对人的请求为前提。因此，在行政相对人享有诉消极行政的诉权时，不能以该当事人是否事先请求为根据。
（三）诉行政无能的诉权类型
在行政主体消极行政的行为方式下，行政主体行为的本质表现是对行政职权的放弃，即其在某一行政管理范围内享有行政职权而且应当积极运用其所享有的职权，但其因主客观原因不去实施本该实施的职权。而在行政无能的行为方式下，行政主体对职权的行使表现出了极大的不得力，不是使职权的客体错位，就是使职权的对象错位。总之，其没有将职权与行政管理事态予以有机的结合。行政无能在我国行政法上并没有系统研究，在笔者看来，行政无能在行政法上应当成为一个独立的理论，在行政法治中应当确立一个对行政无能承担法律责任的独立的制度。在行政法治实践中，诸多的行政无能的行为方式并没有被纳入到责任追究的制度范畴之中，例如，一些行政主体对于困扰社会公众的长期性的不良行为整治不力，一些城市中环境噪音扰民后，行政主体常常下发一个整治通知书，而行政相对人对其置之不理，行政主体采用滞纳金或者其他方式予以处理。其仅看行政主体的处理方式似乎是合理的，也是非常得力的，但从实质上讲当事人违法行为的本质依然存在，社会公众需要解决的问题并没有得到解决。对于行政主体此类违法行为行政法学界似乎没有一个说法，一方面，行政主体实施了应当实施的行为，另一方面，这种行为会使一部分社会公众得到心理上的平衡。基于此，我国行政法制度并没有将此类违法行为纳入相关的行政法制度中。我们认为，在行政法治水平不断提高的当今时代，行政相对人和社会公众所需要的是行政主体在实体上的行为，而不仅仅是程序上的行为。社会公众所主张的是实体上的权利，而不仅仅上程序上的权利。基于此，行政主体的此类行为应当定性为行政无能，若在某一行政无能的行为状态下行政相对人受到了损失，那么，其就应当享有对行政主体不作为的诉权。
（四）诉非公平对待的诉权类型
行政主体的行政行为在相对狭隘的意义上讲发生在行政主体与行政相对人之间。而在比较宽泛的视角下，行政主体行为所引起的关系形式并不这样简单。例如，当行政主体为某甲作了一个准予开设餐馆的行政许可的具体行政行为，这个行政行为对某甲而言是有直接关系的，而某甲也因此成了行政相对人。但是，这个行政行为一旦作出并不单单对某甲一人产生影响，也并不单单对他一人有法律效力。这个行政行为还会影响到其他餐馆开设者的权利，还会影响到就餐者的权利，而且也会对后两类人或组织产生法律后果。 [8]在行政法治实践中，法律关系形式和利益关系十分复杂。某一从行政主体的行政行为中获得了利益，便意味着其他一些人可能获得了同样的利益，甚或更大的利益。而另一些人即受到了这个对他人作出的行政行为的侵害。例如，行政主体对某一企业作出了排放废水的许可证，而另一些当事人或企业则因排放废水的行为受到了相应的侵害。此种复杂情形在行政法治实践中多之又多。以目前的行政法理论和制度，受到某一间接具体行政行为影响的当事人究竟是什么资格并不清楚。而通过确立行政不作为诉权理论和制度便可以解决这一问题。即某一受到间接行政行为影响或侵害的当事人可以对这一行为提起行政不作为的诉权，就是说，这个行政行为对权益侵害的人而言虽不是作为的行政行为，但可以归入不作为的行为范畴之中，因为其可以认为行政主体在对权益取得人实施积极的行为时消极地影响了自己的权益。换言之，其可以认为行政主体在对权益取得人实施某一行政行为时，应同时对他实施一个避害的具体行为，若没有实施这样的避害行为便可享有行政不作为诉权。如果我们能够通过这个思路改革行政诉讼乃至于行政法制度便为今后我国行政法治的完善拓宽了一个巨大的空间。



注释:
[1]应当指出，学界不论从法治基础还是从理论基础对《行政诉讼法》第11条都没有作出深层次的理论解读，而这样的理论解读对于领会行政不作为受案范围的精神实质具有非常重要的意义。我国行政法学研究中诸如这样的理论空缺并不少。
[2]行政诉讼制度是司法审查制度的组成部分，司法审查制度从政治机制的角度分析是一种权力制约形式，而从社会机制的角度来看则是一种权利救济制度，在权利救济中首先涉及到的就是行政相对人的诉权。正因为如此，在西方国家的行政法制度中诉权是一个非常重要的概念。
[3]邓冰、苏益群编译：《大法官的智慧》，法律出版社2004年版，第149页。
[4]参见“美国联邦行政程序法”，载萧榕主编：《世界著名法典选编》（行政法卷），中国民主法制出版社1997年版，第1页。
[5]例如《澳大利亚行政决定（司法审查）法》第5条的规定。参见胡建淼主编：《中外行政法规分解与比较》下册，法律出版社2004年版，第1699页。
[6]我们在《行政诉讼法》中究竟怎样处理行政相对人在不作为诉讼中的权利是一个非常讲究的技术问题。具体地讲，如果我们将行政相对人所享有的不作为诉权作了列举规定，很可能就会疏漏一些在行政法治实践中出现的新的不作为诉权。但如果采取概括规定的方式则可能使这个权利因没有具体的条文支撑而被视为无法律依据的权利。在笔者看来，我们从理论上将行政不作为诉权的类型划分清楚则有利于合理处置这一问题。例如，我们不列举具体的不作为诉权的形式，但我们可以用这些类型划分确立不作为诉权的类型，行政相对人归属于某一类型的不作为诉权，人民法院应当纳入司法审查的范围。
[7]参见“全面推进依法行政实施纲要”，载《行政法规配套规定》，中国法制出版社2006年版，第3页。
[8]这后两类人究竟怎样称谓由于我国行政法制度没有规定，一些学者就提出了诸多看法，有人认为这些人与其他权益有一样也是行政相对人，因为它同样可以与这个行政待业者有权利义务关系，有人认为这些与取得权益的行政相对人不同，其应当是行政法上的第三人，用第三人的理论解决这类人的称谓更为合理。至于究竟如何称谓是需要进一步探讨的问题。