国务院关于2004年度国家科学技术奖励的决定

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选择性罪名在司法实践中的应用

郭辉


　　罪名确定的科学与否，直接影响到刑法的权威性和严肃性，也直接影响到罪名功能的发挥和刑罚目的的实现。罪名的确定包括一法条对应的罪名外数的确定以及在确定罪名个数的基础上对罪名名称的取定两个方面。我国的刑法罪名是由司法解释作出，选择性罪名占了30%多，选择性罪名的适用一直是刑事司法中的一个疑难问题。
　　选择性罪名是指包含犯罪构成内容复杂，具有可选择事项，可以分解拆开适用，也可以概括适用的罪名。在刑法理论上，如果一个犯罪构成的诸要件中具有一定的选择范围，每个选择事项都是并列的，只要行为人的行为符合选择范围内的任何一个事项，都可以构成犯罪，这就是犯罪构成理论上讲的择一构成。择一构成的事项的范围可以是行为方式、行为对象，也可以是危害结果或犯罪主体等，但不论该种犯罪的构成要件有多大的选择范围，实际只是一个犯罪构成。按照罪名确定的根本依据—犯罪构成，一个罪名只有有一个基本的犯罪构成，选择性罪名也一样。正是基于这个同一的犯罪构成，选择性罪名应具有以下特征：1、罪质相同。一是行为方式相似，相互之间存在紧密联系，行为的危害性相当。如走私、贩卖、运输、制造毒品罪中的走私、贩卖、运输、制造四种行为方式，反映的都是使毒品向社会扩散的一些手段，告诉 性质非常相似，二是犯罪客体同一，即行为对象要相类似，属于同一客体范畴。2、量刑幅度同一。基于相同的罪质的要求，行为方式的社会危害程度应该相当，在每一种行为方式与行为对象的组合之间也应该具有相等的社会危害性，这样也就必然要求在处罚的标准上采用同样的尺度。
　　虽然笔者不尽同意“选择犯是一种独立的犯罪形态”的说法，但还是在此借用“选择犯”的概念。选择犯的本质是罪名的选择对选择犯的定罪，按照一般的理解取决于行为人的犯罪事实，符合哪一选择事项，就按哪一事项定罪事实，符合哪一选择事项，就按哪一事项定罪。凡是行为人的犯罪行为所涉及的选择事项都应在罪名中反映，这是选择犯定罪的方法特征，为理论界和实务界所普遍接受。
　　对于选择犯的量刑，理论界和司法实践中也有基本共识，选择犯是性质相同又属于同一罪名的数个行为的犯罪，类似于刑法理论中的同种数罪（选择犯是否属于同种数罪有争议），基于同质之罪且适用同一的刑罚幅度的原因，数个行为的选择犯无需并罚。这是处理选择犯量刑问题的基本原则。但在实际处理过程中还存在一些问题。
　　一是针对同一对象，实施数个犯罪行为与实施一个犯罪行为的社会危害性是否有区别？如果有区别，如何在量刑中予以体现？如运输50克海洛因与贩卖、运输50克海洛因的社会危害性谁大？很显然，多种行为的社会危害性明显大于单五行为的社会危害性。既然社会危害性大小之别，那么由社会危害性所决定的刑罚就应当反映出这种区别。鉴于选择犯的刑罚不适用并罚，因此，为了使处罚结果更加符合罪责刑相适应的原则，适用以一罪从重处罚的方法来处理就显得比较恰当。
　　二是由于行为对象的复杂性，在量刑时对于针对不同一对象的行为的危害结果相互之间有否整合的问题。从选择性罪名的分类和构成中可以发现，行为对象作为可选择事项或不同行为对象同属罪名中的同一个类别的情形也占了一定的比例如刑法第一百二十七条相对应的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，罪名中有行为对象作为可选择事项，同时，对于“枪支”又有军用枪支和非军用枪支之分，非军用枪支还有以火药为动力和以压缩气体等为动力之分，子弹也有军用子弹、气枪铅弹和其他非军用子弹之分。这样的区分体现的是不同的量刑标准：盗窃、抢夺以火药为动力的发射枪弹非军用枪支1支以上、以压缩气体等为动力的其他非军用枪支2支以上，盗窃、抢夺军用子弹10发以上、气枪铅弹500发以上、其他非军用子弹100发以上的达到该罪的最低处罚标准构成该罪。而达到这些数量标准的5倍以上或盗窃、抢夺军用枪支的，则为“情节严重”，在量刑上就高了一档。现如果行为人抢夺了4支以火药为动力的非军用枪支，同时又盗窃了400发非军用子弹，在量刑时可不可以作为“情节严重”而升格处理呢？选择犯不适用数罪并罚，但如果要将上述的枪支和子弹的数量折算相加再来决定刑罚的话，结果可能处罚得比数罪并罚还要重，这显然违背了选择性罪名的适用原则和刑罚的目的。因此，对于这样的情形，可以在该量刑幅度内作出足够高的处罚，而不升格处理。对于两个行为的社会危害性有明显差异的，可以主要按照主行为，并将次行为作为量刑情节来决定所要适用的刑罚。
本 案 如 何 处 理
兼谈对挪用公“款”的理解
夏冰

一、案情简介
犯罪嫌疑人何某某原系A国有公司经理，1995年4月何某某应B国有公司经理赵某某要求将本公司50万元公款打入B公司以解决B公司经营运作上的周转不灵。在50万元打入B公司后不久，赵某某利用自己职务之便将其中20万元挪用做个人营利活动（犯罪嫌疑人何某某并不知情）。1995年10月，赵某某不再担任B公司经理之职。为使自己挪用公款之事不被处理，赵某某找到何某某，将有关情况如实告之何某某，并请求何某某以A公司名义出具证明，证明A公司打入B公司的50万元中有20万元是给赵某某个人所用的。何某某碍于朋友情面，出具了该证明。赵某某遂持该证明回公司将帐目冲平，填补了自己挪用20万元公款所造成的空缺。之后，因为经营不善，赵某某拖欠该20万元一直未能归还A公司直至2001年2月案发。

二、意见分歧及评析
本案对于何某某是否构成犯罪产生了两种截然不同的意见：
第一种意见认为犯罪嫌疑人何某某不构成挪用公款罪。因为根据我国《刑法》第384条的规定构成挪用公款罪的一个必备条件是“国家工作人员利用职务上的便利”挪用本单位公款。而本案之中A公司的50万元已经打入B公司帐户，并且赵某某在告之何某某之前已经将20万元公款挪做己用。那么，作为何某某他有什么权力去支配他？既然何某某没有权力支配这20万元，那么他又如何利用职务之便将其挪为个人所用？既然没有利用职务之便将本单位公款挪做私用，那么何某某又如何构成挪用公款罪？除此之外，挪用公款罪所侵犯的客体是公款使用权和国家财经管理制度，在赵某某将20万元公款挪做己用之后危害已经造成，而不以何某某的行为为转移。对这种危害结果应当处罚的对象是赵某某，而不应该由何某某承担。因此犯罪嫌疑何某某挪用公款罪。
第二种意见，也是笔者所支持的意见，就是犯罪嫌疑人何某某构成挪用公款罪。支持犯罪嫌疑人何某某不构成犯罪的理由主要是何某某不能支配不在其控制之下的这20万元，以及一事不能两罚。这些理由看似“言之凿凿”，细想之下却是“思之藐藐”，经不起推敲：
1、它混淆了犯罪嫌疑人何某某挪用的20万元就是A公司打入B公司的50万元中的一部分以及了犯罪嫌疑人何某某挪用公款的时间。而事实上，作为种类物的货币，特别是通过银行划拨的款项，并没有区别于同类货币的自身特点，只不过是一种权利和价值的象征。因此当A公司的50万元打入B公司后，它就完全是与B公司的财产融为一体的。因此犯罪嫌疑人何某某并没有挪用已经打入B公司的50万元。另外，在本案中，共发生过2次挪用公款的行为——第一次是1995年4月赵某某利用职务之便挪用B公司20万元为自己营利之用；第二次是1995年10月犯罪嫌疑人何某某利用职务之便挪用20万元给赵某某个人所用。
2、它混淆了犯罪嫌疑人何某某与赵某某的犯罪行为给国家造成的危害。持第一种意见的人认为挪用公款罪所侵犯的客体是公款使用权和国家财经管理制度，在赵某某将20万元公款挪做己用之后危害已经造成，而不以何某某的行为为转移。在这里我们需要明确国有资产是属于国家的，具体到每个国有公司只是代表国家经营和管理国有资产。在这种情况之下不能以给国家造成的绝对损害来衡量不法行为的危害，应当具体到每一个国有公司自身。举一个简单的例子，如果本案中B公司不归还A公司另外这30万元，难道就可以以国家没有受到“实际的”损失就听之任之？所以说赵某某的挪用行为是使B公司对20万元的公款的使用权失去控制，而犯罪嫌疑人何某某的行为就是使A公司承担了本来不应由其承担的对20万元公款的使用权失去控制的风险，使这20万元的使用权丧失可能转嫁到A公司。
3、它混淆了犯罪嫌疑人何某某与赵某某挪用公“款”的对象。赵某某所挪用的对象十分清楚，是我们理论及司法实践上一般所理解的确定的、没有争议的国有资金。而犯罪嫌疑人何某某所挪用的对象并不是有形的资金或物资，而是一种财产权利，更明确的说就是挪用了A公司的债权。当A公司将50万元打入B公司时，B公司取得这50万元的所有权，A公司取得以B公司为债务人的债权。退一步说即便是企业之间的资金拆借行为不合法，A公司依然享有从B公司返还财产的权利。正是由于犯罪嫌疑人何某某利用职务之便的行为，才使得A公司用对B公司的20万元债权填补了本应由赵某某承担的对B公司的债务，使得A公司20万元的债务人由B公司变为赵某某，从而使A公司的经营管理的国有资产使用权流入个人手中。
综上所述，犯罪嫌疑人何某某主观上有将本单位资金挪做个人所用，客观上利用职务之便处分了本单位的财产，实际上造成了本单位的20万元资金的使用权长期落入个人手中的危害结果，而且何某某的行为与危害结果之间存在着直接的因果关系。因此，犯罪嫌疑人何某某的行为已经构成挪用公款罪。

三、通过本案反映出的问题和建议
在阐述了犯罪嫌疑人何某某之所以构成挪用公款罪的理由之后，笔者想指出本案产生如此之大的争议的关键在于我们对于挪用公款罪的犯罪对象的一般理解不够广泛，已经不适应时代发展的要求。
一般意义上，“广义上的公款，是指公共款项、国有款项和特定款物以及非国有单位和客户资金的统称。……狭义上的公款，专指公共所有的资金款项，包括国有的资金款项、劳动群众集体所有的资金款项或用于扶贫和其他公益事业的社会捐助、专项资金”。 ① 这里对“公款”的理解是款项或者物资，都是具有一定物质表现形式的。笔者认为随着时代的发展、法律的完善、支付方式的新型化、多元化等的因素，仅将“公款”的形式局限于有形的款项或者物资，既不适应社会进步的要求，也不利于保护国有资产，这里的“款”应当进行扩散外延的理解，它还包括一种财产性权利。
第一，从理论研究看，明确“公款”包括财产性权利有一定基础。笔者认为虽然这里的“款”应当被理解为可以包括财产性权利没有明确的提法和规定，但在理论界及有关实践中确实也有如此理解和操作的。最典型的就是挪用公款进行担保的案件。众所周知担保有保证、抵押、置押、留置、定金这几种形式。而其中有部分形式在设立之时并没有发生物质形式上的财产转移，例如保证只是担保人保证在债务人不履行债务时按约定履行债务或承担责任的行为。在这种情况下，行为人处分的也仅仅是国有财产的财产性权利，而并不具体指向哪一个具体的款项或款物。
第二，从法律规定及实践看，明确“公款”包括财产性权利并不与有关法律冲突。笔者认为挪用公款中的“款”只是一个代名词，并不局限于“款项”，这点已经从《刑法》明文规定挪用特定款物构成挪用公款罪得到确定。既然“款”未被确定为款项或款物，就有了延伸理解的空间和法律可行性。此外，根据有关司法解释，挪用国库卷做挪用公款论也体现了在司法实践中实际上也有将挪用财产权利作为挪用公款的。因为归根结底国库卷并不是货币，它实际上也是一种债权体现，是以国家为债务人的债权体现。
第三，从危害性角度讲，也应当明确“公款”应当包括财产性权利。由于没有物质表现形式，这种挪用将更为隐蔽。但是其给国家所造成的损失和危害并不比一般意义上的挪用公款少。事实上，从会计学角度来讲国家的财产是由固定资产、流动资金、债权等组成的，我们当然不能只保护其中的一方面或几方面，而是应该全面保护。如果我们抱定现状、死守不变，只能使不法之徒有机可乘，从而使国有资产多了一个流失的途径。

注释：
①刘家琛 《新刑法新问题新罪名通释》 第960-961页

宁波市镇海区人民检察院
夏冰