延边朝鲜族自治州农民负担管理条例
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延边朝鲜族自治州农民负担管理条例
吉林省人大
延边朝鲜族自治州农民负担管理条例
（１９９１年１月２６日延边朝鲜族自治州第九届人民代表大会第四次会议通过１９９１年９月１８日吉林省第七届人民代表大会常务委员会第二十四次会议批准）
第一章 总 则
第一条 为了减轻农民负担，维护自治州农民的合法权益，加强对农民负担的管理，正确处理国家、集体、农民三者利益关系，促进农村经济发展，根据有关法律、法规和《延边朝鲜族自治州自治条例》的有关规定，结合我州农村实际，制定本条例。
第二条 本条例所称农民负担，是指农民依法缴纳的各种税、费和为国家、集体及社会应承担的义务。
第三条 自治州内农民缴纳的村集体提留费（以下简称提留费）、乡（镇）公共事业统筹费（以下简称统筹费）和国家、集体的义务工，实行定项限额制。法律、法规另有规定的除外。
农民群众自愿集资发展集体经济和兴办公共事业，不计入定项限额内。
第四条 自治州内各级人民政府要加强对农民负担管理工作的领导。州、县（市）农业局为农民负担管理的主管部门，负责本条例的组织实施。
第二章 农民的义务
第五条 自治州内凡使用国家或集体经济组织的资源、资金及其他生产资料进行生产经营活动和脱离农业生产从事其他各业的农民，应承担下列义务：
（一）依法缴纳国家税、费；
（二）按合同规定缴纳提留费和统筹费；
（三）承担国家和集体的义务工。
第六条 自治州内提留费与统筹费共十一项：
（一）提留费四项：村民委员会和村民小组成员补贴、管理费、公积金、公益金。
（二）统筹费七项：教育事业费附加、农村医务人员从事防疫的劳务补贴、敬老院费用、优抚金、广播电视基础设施维修费、计划生育补贴、民兵训练补贴。
第七条 自治州内农民应承担的义务工共两项：
（一）国家建勤工；
（二）农村集体义务工。
第三章 农民负担的额度
第八条 自治州内农民负担的提留费和统筹费标准，按有关法律、法规和行政规章执行。
第九条 提留费主要按经济收入分摊，也可按土地亩数或劳力分摊。统筹费可按农村人口和不同产业的经济收入负担。
第十条 村民委员会、村民小组成员和其他人员的补贴职数、标准，经村民会议讨论通过，由村民委员会报乡（镇）人民政府批准。
第十一条 国家建勤工，农村劳动力每人每年为五个工日，机动车（船）、畜力车等运输车辆每年每台为两个工日。
农村集体义务工，除抢险救灾特殊情况外，农村劳动力每人每年为五至十个工日。
国家建勤工和农村集体义务工，要坚持以劳为主，一般不搞以资代劳，对因病或其他原因不能承担国家建勤工和农村集体义务工的劳力，可由村民会议评议，给予减免照顾。
本地农田水利基本建设劳动积累工，不属于农村集体义务工，应坚持互助互利的原则，量力而行，谁受益谁负担。
第十二条 农村个体户或专业户、联户、私营、村办和乡（镇）办企业中的农民，与当地农民承担同等数量的国家建勤工和农村集体义务工。愿意以资代劳的，人工可参照国家规定的建筑业临时工工资标准，由当地人民政府确定；车（船）工按国家规定的里程运输费标准计算。
第四章 农民负担的管理和监督
第十三条 自治州内农民负担，定项限额内的实行统一管理、分级使用的原则，定项限额外向农村收取的其它社会性费用，必须按本条例规定的权限报经批准。
第十四条 提留费、统筹费，年初由农村集体经济组织或村民委员会与农户签订合同，一年一订，合同有效期间不得任意追加。农村各级集体经济经营管理部门负责对本级提留费、统筹费的管理。
提留费的预算方案，由村集体经济组织或村民委员会年初提出，经村民会议讨论通过，乡（镇）集体经济经营管理部门审核，由乡（镇）人民政府批准执行，报县（市）农业局备案。
提留费的使用须经乡（镇）集体经济经营管理部门审核，报乡（镇）人民政府批准。
统筹费的预算方案，年初由乡（镇）人民政府编制，经县（市）集体经济经营管理部门审核，由乡（镇）人民代表大会批准。乡（镇）人民政府要定期向乡（镇）人民代表大会或主席团报告统筹预算执行情况，并向村民张榜公布，接受监督。
统筹费的使用须经县（市）农业集体经济经营管理部门审核，报县（市）人民政府批准。
州、县（市）农业局负责对提留费、统筹费的监督和审计。
第十五条 提留费和统筹费实行帐内核算，专款专用，不得挪用和预支。如有结余，应结转下年使用。
第十六条 根据国家有关规定，向乡（镇）企业征收的教育事业费附加，是农村教育经费的一部分，由乡（镇）人民政府统一管理和使用。
第十七条 农村集体义务工，确需增加用工时，须经县（市）农业局审核，属该县（市）人民政府管理权限内的，由该县（市）人民政府批准；属上级国家行政机关管理权限内的，报请上级国家行政机关批准。
第十八条 自治州内除农民承担的社会义务外，各级人民政府确需向农村收费，其项目和标准由自治州农业局会同物价和财政部门提出，报自治州人民政府按法定程序呈报批准。
第十九条 自治州内各级人民政府确需向农村集资，必须在法律、法规和行政规章允许的范围内进行，并坚持自愿、受益、适度和有偿的原则。
集资项目和标准由自治州农业局和计划、财政、物价部门提出，经自治州人民政府审查，报省人民政府批准。
第二十条 农村实行罚款、没收财物，必须依照法律、法规和行政规章执行。
照章罚款、没收的财物，按规定一律上缴国库。
县（市）人民政府不得制定含有罚款、没收财物内容的规定。
第五章 农民合法权益的保护
第二十一条 自治州内除本条例规定应由农民承担的社会义务外，任何部门不得擅自增加农民负担。对违反本条例规定的行为，村民委员会、集体经济组织、农民有权抵制，有权向有关国家机关检举和控告。
第二十二条 自治州内任何部门在农村设立机构，增加人员（包括抽调），其一切经费应由主办单位或批准机关承担，不得向村民委员会、集体经济组织或农民转嫁负担。
第二十三条 自治州内任何部门对农村集体经济组织或农民的合法收费，不得擅自提高标准。
第二十四条 自治州内任何部门不得强制农民购买有价证券，订阅书籍、报刊，参加供销社、信用社扩股。除法定保险项目外，不得强制农民参加保险。
第二十五条 自治州内任何部门在农村开展赞助或捐赠活动，应坚持自愿原则，不准以任何形式摊派。
第二十六条 自治州内向农村发放的牌、证、照、册等，须经自治州农业局和物价部门审核，报自治州人民政府批准。国家和省另有规定的除外。
凡企事业单位为农村集体经济组织和农民提供有偿服务，应按自愿互利的原则，由双方签订合同，不得以有偿服务为借口，向农村集体经济组织或农民摊派费用。
第二十七条 自治州内任何部门不得截留、挪用和克扣国家和地方各级人民政府发放给农民的各种补贴、贷款、预购粮定金、专项投资款、扶贫款、救灾款、减免税费及优惠物资等。国家和地方供给农民的平价物资，任何部门不得搞搭配销售。
第六章 奖励与处罚
第二十八条 自治州人民政府对发展集体经济，减轻农民负担成绩显著的单位和个人予以奖励；对违反本条例的单位和个人予以处罚。
第七章 附 则
第二十九条 自治州人民政府可根据本条例制定实施办法。
第三十条 本条例解释权属于自治州人民代表大会常务委员会。
第三十一条 本条例自公布之日起施行。
台州市旅游业管理办法
浙江省台州市人民政府
台州市人民政府令
第69号
《台州市旅游业管理办法》
《台州市旅游业管理办法》已经市人民政府第3次常务会议审议通过，现予发布，自发布之日起施行。
市 长 杨仁争
二○○○年九月十二日
台州市旅游业管理办法
第一章 总 则
第一条 为加强对旅游业的管理，保护和合理开发旅游资源，规范旅游市场秩序，维护旅游者和旅游经营者的合法权益，促进本市旅游业的发展，根据国家有关规定，结合本市实际，制订本办法。
第二条 在本市行政区域内开发利用旅游资源，进行旅游活动，从事旅游经营和管理，应当遵守本办法。
第三条 本办法所称旅游业是指利用旅游资源和旅游设施，为旅游者提供餐饮、住宿、交通、游览、购物、文化娱乐等综合性服务的行业。
本办法所称旅游经营者是指专门或者主要经营旅游业务，取得合法资格从事经营活动的单位和个人。
第四条 发展旅游业应当坚持社会效益、经济效益和环境效益相统一，突出地方特色，营造文明、有序、整洁、优美的旅游环境。
第五条 各级人民政府应当将旅游业纳入当地国民经济和社会发展中长期规划及年度计划，加大对旅游业的投入，鼓励和支持国内外企事业单位、社会团体和个人依法从事旅游资源开发建设和旅游经营活动，促进旅游业持续、健康发展。
第六条 县级以上人民政府旅游主管部门负责本辖区内旅游业的统筹规划、宏观调控和综合协调，依法对旅游业进行监督管理。
第二章 旅游资源的开发和管理
第七条 旅游资源的开发和利用必须因地制宜，注重特色，增加文化内涵，符合当地城市总体规划、风景名胜区总体规划和旅游发展总体规划，并与环境保护规划、土地利用总体规划相协调。 第八条 市旅游主管部门负责市本级旅游发展总体规划的编制和全市旅游发展总体规划的管理工作。
各县(市、区)旅游主管部门负责编制本地区的旅游发展总体规划，在征求市旅游主管部门意见后，由当地人民政府审批实施。
县级以上人民政府旅游主管部门根据旅游发展总体规划，做好旅游资源的普查、评定和筹划，统一协调旅游资源的开发利用和保护工作。
第九条 开发建设(含新建、扩建、改建)旅游景区，应当先由当地县级以上旅游主管部门会同相关部门作出旅游价值、环境质量的评价意见，再按照有关规定程序办理建设项目审批手续。
经批准在旅游度假区内实施新建、扩建、改建旅游建设项目的，应当严格按照该景区的控制性规划和修建性详细规划进行。
新建、扩建、改建的旅游涉外饭店和高尔夫球场、大型游乐设施、旅游度假村和其他旅游基本建设项目，建设者应事先征求所在地旅游主管部门的意见，旅游主管部门应参与审核项目建议书和可行性研究报告，并参与项目的竣工验收。
第十条 在批准和公布的旅游度假区内，禁止任何单位和个人擅自开山、采石、挖沙、采矿、建坟、采伐、捕猎、倾倒废弃物或建设污染环境、损坏文物、破坏景观和生态的项目。
在主要景点周边建设其他非旅游业项目的，在立项时，应由县级以上旅游主管部门参与会审；对已有的不符合规定的项目和设计应当依法拆除或限期整改。
第十一条 旅游度假区内应按照规划配套建设旅游基础设施、商业服务网点和安全、卫生设施。
旅游度假区管理机构应制定旅游度假区管理制度，加强对旅游资源的保护，维护正常旅游秩序，保持旅游设施完好和清洁卫生。
第三章 旅游经营管理
第十二条 旅游经营者必须依法经营，提高服务质量，履行规定的或与旅游者约定的服务标准，保护旅游者的人身、财产安全。
第十三条 旅游经营者的经营自主权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。从事旅游经营活动，应当遵循自愿、平等、诚实、信用、公平竞争的原则，遵守商业道德。
第十四条 设立旅行社、饭店管理公司、导游管理公司、旅游物业管理公司等，必须具备《旅行社管理条例》和有关法规及上级行业主管部门规定的条件，并按照规定程序向所在地县级以上旅游主管部门提交必要的文件，经审核同意后，按审批权限逐级上报审批或备案。申请设立旅行社的，应在领取由旅游主管部门颁发的《旅行社业务经营许可证》后，再向当地工商行政管理部门依法办理注册登记。
第十五条 旅游经营者为旅游者提供的有关服务信息必须真实。旅游经营者在宣传、招徕、接待业务活动中应明示合法有效的证明文件。宣传促销的广告内容必须真实、健康、文明。
第十六条 旅行社应严格按照国家有关规定加强对导游人员的管理。导游员和业余导游员应当接受聘用单位的管理和监督，并依法签订聘用合同。
第十七条 旅行社应当依照旅游服务质量标准提供服务，依法与旅游者订立书面旅游合同，明确双方的权利和义务，严格履行合同约定的服务标准，并制作完整记录，保存有关文件和资料。不得擅自改变或取消服务项目，降低服务标准。
第十八条 旅行社组织旅游，必须为旅游者和导游办理旅游意外保险，保障旅游者人身、财物安全，并依法赔偿因旅行社的过错给旅游者造成的经济损失。
第十九条 外地或本地旅行社在台州境内设立分支机构的，必须征得所在地县级旅游主管部门同意，报台州市旅游主管部门审核批准。
第二十条 为旅行社接待的旅游团队提供定点服务的景区、景点、餐馆、商店、游乐场所、出租车船和非旅游涉外饭店等单位，经营者应当事先向当地旅游主管部门提出申请，经旅游主管部门审查合格方可确定为旅游定点单位。
旅游主管部门应当加强对旅游定点单位服务质量监督管理，建立服务质量年度审核制度，并可建立旅游定点单位服务质量理赔制度。
第二十一条 导游人员必须经国家统一组织的导游资格考试合格并取得旅游主管部门颁发的导游证后，方可从事导游业务。导游人员必须持证上岗，按规定职责和标准提供服务。
旅行社不得使用或聘用未经旅游主管部门资格审核的无证人员从事导游工作。
第二十二条 申报旅游涉外星级饭店须向当地旅游主管部门提交必要的文件，经审核同意的，按审批权限逐级上报审批或备案。
未经评定旅游涉外星级饭店的，不得使用“旅游涉外”、“星级”或者“相当于星级”的称谓进行宣传促销活动。
已评定星级的饭店不得超越评定的星级进行宣传促销活动。
第二十三条 需委托外地饭店管理公司进行管理的台州境内旅游涉外星级饭店，应当向台州市旅游主管部门提交受委托管理的饭店管理公司的资质、信誉、管理状况等材料，经审核同意后，受委托管理的饭店管理公司方能进入本市行使委托管理权。同时，有关材料要报所在地县级旅游主管部门备案。
第二十四条 旅游涉外星级饭店、旅行社的产权、所有权及管理权等的变更，不得影响服务质量和水准。有关事项变更前应将变更意向告知当地县级旅游主管部门并报市旅游主管部门。变更后，旅游经营者应通过其上级主管部门或董事会在十五日内正式行文报市、县两级旅游主管部门。其中星级饭店的所有权变更，市旅游主管部门要在三个月内对其进行星级复核。旅游涉外饭店改变名称或歇业的，旅游主管部门应收回其“旅游涉外饭店”和“星级饭店”标志牌。
第二十五条 旅游度假区管理机构应当保证旅游设施的安全可靠，对旅游中可能造成危险的情况应当向旅游者提供明确的警示。
旅游主管部门对旅游经营者的安全制度、安全措施应当加强检查，对未达到要求的应责令限期改正。
第二十六条 旅游景区、景点应设置中英文对照说明牌，使用符合国家标准的公共信息图形符号。
第二十七条 在旅游景区、景点摆摊设点，必须在旅游主管部门和工商行政管理部门核定的范围内经营，做到明码标价，亮照经营，不得强制销售，不得经营假冒伪劣商品。
第二十八条 旅游定点车船公司(队)，必须办理第三者责任保险。旅游涉外饭店、旅行社不得租用未经定点或未经临时定点的出租车公司的汽车接待海外旅游团队。
第二十九条 旅游主管部门和其他有关行政管理部门对旅游经营者进行监督检查时，应当有两名以上执法人员共同进行，并出示行政执法证件，做到文明执法。
第四章 旅游者的权利和义务
第三十条 旅游者的合法权益受法律保护，旅游者依法享有下列权利：
(一)要求旅游经营者如实提供服务的内容、标准、费用等有关情况；
(二)自主选择旅游经营者及服务方式，选择旅游商品，决定是否接受合同约定以外的服务；有权拒绝旅游经营者的强制销售行为；
(三)按照合同约定获得质价相当的旅游服务；
(四)人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰受到尊重；
(五)人身财产安全得到保障。
第三十一条 旅游者应当履行下列义务：
(一)遵守有关旅游的法律、法规、规章，尊重社会公德，遵守景区、景点有关卫生、安全的规定，自觉维护旅游秩序；
(二)尊重旅游地的民族风俗习惯和宗教信仰；
(三)自觉保护旅游资源，爱护旅游设施；
(四)履行旅游合同规定或约定的其他义务。
第三十二条 旅游者合法权益受到侵害时，可以按下列方式处理：
(一)向侵害其合法权益的旅游经营者要求赔偿。被要求赔偿的旅游经营者应当自收到索赔要求之日起十日内作出答复；
(二)从合法权益被侵害之日起三个月内，向侵害其合法权益的旅游经营者所在地或者侵害行为发生地的旅游主管部门或有关行政管理部门投诉。受理旅游者投诉的旅游主管部门，应当自收到投诉之日起七日内作出是否受理的答复，并在三个月内作出处理决定并告知当事人。向其他行政管理部门投诉的，有关行政管理部门应按国家有关规定及时处理；没有规定的，参照旅游主管部门处理投诉的规定实行；
(三)依法向人民法院起诉。
第五章 法律责任
第三十三条 未取得《旅行社业务经营许可证》的单位或个人，以营利为目的经营旅游业务的，由旅游主管部门责令停止非法经营，没收违法所得，并处一万元以上五万元以下的罚款。
第三十四条 旅行社有下列违法行为的，由旅游主管部门责令停业整顿十五日至三十日，可并处五千元以上二万元以下的罚款；情节严重的，吊销其《旅行社业务经营许可证》：
(一)超出核定的经营范围开展旅游业务；
(二)未按规定为旅游者办理旅游意外保险；
(三)聘用无导游证的人员从事导游服务。
第三十五条 旅行社有下列行为之一的，由旅游主管部门处以警告，责令限期改正；逾期不改的，责令停业整顿三日至十五日，可并处三千元以上一万元以下罚款：
(一)招徕、接待旅游者旅游，未制作和保存业务档案；
(二)无理拒绝旅游主管部门的监督检查。
第三十六条 旅行社有下列行为之一的，由旅游主管部门处以警告，责令限期改正；有违法所得的，没收违法所得，并处以违法所得三倍以下的罚款，但最高不超过三万元；没有违法所得的，处以三千元以上一万元以下罚款：
(一)非法转让或变相转让许可证；
(二)未经旅游主管部门审核批准，擅自设立分社或办事处、联络处和代办处；
(三)委托非旅行社单位和个人代理或变相代理经营旅游业务。
第三十七条 有下列违法行为的，由旅游主管部门及有关部门依照各自的职责予以处罚或处理：
(一)假冒其他旅游经营者的注册商标和名称从事旅游业务；
(二)诋毁其他旅游经营者名誉；
(三)擅自在旅游景区(点)从事旅游资源开发或建设项目；
(四)旅游从业人员未取得资格证，擅自从事导游和旅游咨询业务。
第三十八条 旅游主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由有关部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第三十九条 本办法适用中的具体问题由台州市旅游主管部门负责解释。
第四十条 本办法自发布之日起施行。
内容提要: 我国法律对于检察机关在办理民事抗诉中的调查取证问题没有给予明确的规定,因此,在司法实践中,检察机关、审判机关对此问题存在较大分歧。本文在梳理了我国检察机关办理民事抗诉案件时的调查取证权现状后，阐述了赋予检察机关一定的调查取证权具有正当性，但必须遵循公权力机关干预私权利的高度谦抑性原则，从可调查的范围、调查的启动、行使方式及调取证据的出示和认证等各方面对检察机关的调查取证权进行限制。
一、我国民事抗诉中检察机关调查取证之现状
在我国，民事抗诉中检察机关调查取证权仍主要是学理讨论层面上的概念。所谓民事抗诉中检察机关的调查取证权，是指检察机关发现法院作出的生效民事裁判违反法律、法规规定时，依申请或依职权进行相关调查取证活动的权力。最高人民检察院2001年9月30日通过的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（下称《办案规则》）是我国第一次对民事抗诉中检察机关调查取证权进行规范的全国性法律文件[1]，也是迄今为止的唯一尝试。《办案规则》第十七条规定“人民检察院审查民事、行政案件，应当就原审案卷进行审查。非确有必要时，不应进行调查。”确立了检察机关办理民行抗诉案件时书面审查原审案卷为主，调查取证为辅的原则。该规则第十八条继而具体规定了检察机关可以调查取证的四种情形，一、当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查而未进行调查取证的；二、当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证而未进行调查取证的；三、审判人员在审理该案时可能有贪污贿赂、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的；四、人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。最高人民法院2001年12月21日通过的《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》），专门就我国现行民事诉讼法证据规则进行了较为全面详细的解释，对司法实践中指导意义很大，但《证据规则》没有涉及到检察机关在办理民事抗诉案件时的调查取证权问题。2007年修订的《民事诉讼法》虽然重点修订了检察院抗诉启动再审的事由和程序，但仍然没有规范检察院抗诉时的调查取证权。
立法上的欠缺不代表我国司法实务中检察机关在办理抗诉案件中就不需要调查取证，相反，由于立法上的回避带来了实践操作上的相对混乱。一方面，应当调查取证的却消极不作为。由于现行法律没有明确规定检察机关在民事抗诉案件中享有调查取证权，且一些地方的法院对检察机关调查取得的证据不予认定，出于“多一事不如少一事”的想法，检察机关对于应当通过调查取证来纠正法院错误判决的情形，受理申诉后却简单的做出不抗诉的决定；另一方面，不该调查取证的却滥用调查取证权。有的检察人员为了片面追求案件的客观真实，滥用调查取证权，喜欢把案情本身查个“水落石出”，过度干预民事纠纷当事人的私权利。甚至为了完成抗诉任务，把运用检察机关公权力调查获取的所有证据一律当作抗诉事由中的“新的证据”，并以有“新的证据”为由提出抗诉。
法律的生命不全在于逻辑，还在于经验。司法实务的困惑呼唤明确的立法。2007年新修订的民事诉讼法结束了实务界和学界关于检察机关抗诉启动再审程序的存废之争[2]，检察机关抗诉作为启动再审的三种途径之一得以保留。在检察机关得以抗诉启动再审的框架下，是否需要赋予检察机关在办理民事抗诉案件时以调查取证权？多大范围的调查取证权？调查取证权如何启动？又可以采用哪些调查方式？调查取得的证据归属于谁？又如何出示？再审法院对这些证据又如何采纳与采信？这些问题变得比之前更迫切需要立法解决。
二、抗诉中检察机关调查取证权之正当性与谦抑性
为了确保检察机关恰当行使民事抗诉的法律监督权，立法层面是否需要赋予检察机关调查取证权？学界和实务界存在争论。有观点认为，检察机关办理民事抗诉案件不应具有调查取证权[3]，因为民事抗诉再审案件中，当事人仍是承担举证责任的主体，检察机关不能代替当事人承担举证责任，检察机关调查取证，损害了诉讼结构的平衡，有违诉讼公正和当事人诉讼权利平等原则。相反的观点认为，检察机关在办理民事抗诉案件时应调查取证[4]，理由是没有经过调查核实，检察机关不能准确的提出抗诉，可能造成不当抗诉浪费司法资源。对于人民法院应当收集而未收集的证据，和审判人员有渎职的行为，检察机关只有开展证据调查收集，才能揭示或更接近事实真相。否定检察机关的调查取证权，是对举证原则的片面理解，如果忽视检察机关主动调查收集证据的职能，某些证据会因各种客观条件限制而不能取得，导致案件的处理结果丧失实体公正。还有一种观点认为，应赋予检察机关在办理民事抗诉案件时有限的调查取证权，即立法确认其具有一定的调查取证权但同时予以明确的限制[5]，将调查取证限定在明确的范围内。
笔者认为第三张观点较为客观妥当，即赋予检察机关在办理民事抗诉案件时一定的调查取证权，确认其调查所得证据以证据资格，但同时应明确该调查取证权不是侦查权，必须从范围、启动和调查方式等方面予以限制，以防止调查取证权被滥用。
一方面，赋予检察机关办理民事抗诉案件时一定的调查取证权有其正当性和必要性。民事检察监督是对司法独立审判权的一种衡平，在我国法律监督体系中具有的独到功能，至少在目前情况下尚无其它力量可以替代。为了让法律监督权对司法审判权形成具有足够制衡作用的“场”，真正发挥其应有的监督功效，就必须赋予其一系列的子权利来保障其顺利实现，而调查取证正是检察监督权实现的必要手段。首先，检察机关在法院应当依职权调查取证而没有调查，或其它当事人因客观原因确实无法自己取证申请法院调查取证却未获准的情形下进行调查取证，有效的实现了实质意义的举证平等，这在当前我国当事人诉讼能力不成熟、举证配套机制尚不完善的形势下是对我们限期举证和证据失权制度的适度缓和与有力补充；其次，对于涉及国家利益、社会公共利益或第三人合法权益的事实，以及中止诉讼等不涉及实体的程序事实，检察机关抗诉时必然需要进行一定的调查取证，这也是减少不当抗诉的现实要求；第三，对于涉及审判人员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等违法情形，检察机关的调查取证更是对司法审判权形成了极有威慑力的监督，具有天然的正当性。
另一方面，检察机关办理民事抗诉案件时行使调查取证权必须保持高度的谦抑性。检察机关检察监督是一种“事后监督”，它的价值定位是 “维护国家利益和社会公共利益，维护司法公正和司法权威，保障国家法律的统一正确实施”[6]，法律检察监督的目的并不是民事个案的公正，而是通过对个案的介入和监督，实现对司法审判权的制衡，最终实现法律适用的统一。检察机关对民事私权纠纷案件进行调查取证其实是公权力对私权利的一种干预，由于检察机关公权力机关的特殊性,注定了其在行使调查取证权的过程中有着天然的扩张性，因此，检察机关对民事申诉案件的审查必须坚持以“书面审查”为主，调查取证只是一种慎用的辅助手段[7]，是不得已才启动的“杀手锏”，而“杀手锏”必须保持高度的谦抑性。具体言之，对检察机关的调查取证权必须从范围、启动和行使方式、调查所得证据的采纳采信等方面予以限制，明确检察机关办理民事抗诉案件的调查取证权不同于其办理其他案件时的侦查权。
三、抗诉中检察机关调查取证权的范围
那么检察机关的调查取证应限定在哪些情况呢？从必要性和谦抑性均衡的原则出发，笔者认为应包括以下几种情形：
第一，涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益的事实的证据，而原审人民法院在审理中却未依职权调查收集的。对这种情形，检察机关作为社会公共利益的维护者[8]，在审判机关未对该类事实予以查明的情况下，理应调查取证，查明是否涉及国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益。这种情形下检察机关的调查取证权自不待言，实务[9]中亦得到了支持。
第二，涉及审判人员在审理案件中可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的证据。贪污、受贿、枉法裁判行为属于职务违法，甚至可能构成犯罪，极具隐蔽性，不可能在案卷材料中有明显的记载和反映，申诉人一般也不能够掌握这类证据，必须经过调查，甚至需要通过专门手段才能掌握，对这类证据，只要申诉人提供一定的线索或检察机关自行发现可能存在上述违法情形，检察机关都应当积极开展调查，及时收集证据查明真相，实现维护司法公正法律监督目标。
第三，原审时法院未依职权调取的涉及管辖、依职权追加当事人、代理人权限、中止诉讼等程序事实的证据。修订后的民事诉讼法将检察机关抗诉再审和当事人申请再审的事由作了一致规定，而第179条第一款第七至十一项不完全列举了应当启动再审的程序不当事由，该条第二款中更是对可能影响案件正确判决、裁定的其它违法程序情形作了兜底性规定，凸显了诉讼程序的重要性。因此，对于原审未查明的该类程序事实证据，检察机关抗诉时完全可以而且应该自行调查收集证据，以让当事人感受到司法的公正，毕竟程序正义是看得见的正义。
第四，当事人原审中已经向法院申请调取且符合条件，但原审法院未予调取的证据。该类证据通常涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集。在当事人提出合理申请，原审法院未调查收集依法应调查收集的证据的情况下，检察机关行使调查取证权，可以消除那些当事人客观上举证不能因素带来的消极影响，从而使其能够获得依法应该得到的证据，平衡了当事人双方的诉讼权利，使他们在再审诉讼中展开真正平等的辩论与对抗。这类情形下赋予检察机关一定的调查取证权在实务中也得到了支持，最高检《办案规则》第十七条列举的四种可以调查取证的情形，第一项即是“当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的”，江苏[10]等地方性的司法指导意见亦支持此种情形下检察机关的调查取证权。
第五，人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的，即法院认定事实的主要证据存在重大瑕疵，包括证据形成来源不合法和证据本身系伪造、变造两种情形。当事人在原审庭审中对上述证据提出了质疑或反驳,而原审法院却偏听、偏信了上述伪证予以定案。那么,在此情形下,检察机关通过调查取证来进行判断是对原审审判人员工作失误的弥补，是非常必要的。如不进行必要的调查,就难以揭露当事人伪造或变造证据的事实,也无法针对这类错误裁判提出确有依据的抗诉，浪费司法资源。这种情形下赋予检察机关一定的调查取证权已为最高检《办案规则》及地方司法指导意见所规定[11]。
最高检《办案规则》第十八条还还规定了一种可以调查取证的情形，即当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的。笔者认为，在当事人举证相矛盾致真伪难辩时，检察机关即行使调查取证权有越俎代庖之嫌，应当明确检察机关办理民事抗诉案件也应遵循司法中立、被动性要求。“当事人动动嘴，法官跑断腿”是诉讼制度不健全条件的产物，现在强化当事人举证责任，是完善证据规则的必然要求。《民事诉讼证据的若干规定》不再将“当事人提供的证据互有矛盾、无法认定的”作为人民法院依法应当调查收集证据的条件，当事人举证相矛盾致使难辩真伪时，原审法院判决负举证责任的当事人承担败诉后果，符合结果意义上的举证责任规则，不应当属于认定事实错误，因此《办案规则》的该项规定不尽科学合理，建议将来完善。
四、抗诉中检察机关调查取证权的启动与行使
目前我国法律、司法解释均未对检察机关办理民事抗诉案件时调查取证权的启动方式作出具体明确的规定，实践中启动方式大致有两种：一种是由检察机关自己主动发动，一种则是因当事人的申请启动。实践中，检察机关对此项权力的行使随意性较强，只要检察机关认为有证据没有查清核实即开展调查。
笔者认为，在调查的启动上，应当以当事人的申请为主，以检察机关的主动发动为辅，即应把启动检察机关调查取证权的“钥匙”交由当事人，这是由民事诉讼本身的性质所决定的。检察机关调查取证权设立的基本目的虽然是为了监督法院的民事审判活动，但客观上却影响了当事人的民事权益，因此主动权应由当事人来掌握，而不宜由检察机关仅凭自身好恶而为之。因为检察机关在调查核实证据时，有可能从中发现获得新证据，如果以当事人申请为前提，一旦出现这种情况，当事人能较为认可在此情形下检察机关所获得的证据。但在审查一些关系到国家利益、社会公共利益的重大复杂案件或审判人员涉嫌贪赃枉法等渎职犯罪行为时，即使当事人没有提出申请，检察机关仍可以依职权启动调查，自行收集证据，因为此种情况下已不单涉及对当事人私权之维护，更重要的是关系到对国家审判机构中不良因素的消除，是对国家利益的一种直接维护，理应由作为国家法律监督机关的人民检察院主动予以补救。
《办案规则》对检察机关办理抗诉案件时的调查取证手段和措施没有规范，我们认为，本着公权力干预私权利应有的谦抑性原则，检察机关应首选向法院调阅案卷，要求法官说明判决理由，事先听取审判人员说明裁判理由，有利于检察机关进一步判明裁判的合法性。然后根据需要在调查中可以采取询问、查询、调取相关证据材料、勘验、鉴定等手段，但不能查封、扣押、冻结财产，更不能采用刑事诉讼法规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施。检察机关在不背离检察程序维护法律统一目的去追求双方当事人争议的案件事实的前提下，可以向了解与生效裁判公正性有关情况的人调查取证。应当注意的是当审判人员涉嫌贪赃枉法等犯罪情形时，检察机关能否直接采用拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施的调查方式？笔者认为，可以适当赋予承办检察官一定的侦查手段，但仍不可贸然采取拘留、逮捕等强制措施，承办检察官在掌握一定线索后应移送本院反贪部门进行侦查。
五、检察机关调查所得证据的出示与归属
毋庸置疑，检察机关调查所得证据同样必须向再审合议庭举证并经当事人质证后方可作为定案证据。问题是检察机关调取证据由谁向再审合议庭出示，即由谁向再审合议庭举证并要求质证？出示问题背后还潜在着检察机关调查所得证据的归属问题。
对于应当事人申请而调取的证据，出于对案件当事人诉讼处分权尊重的原则，应交由当事人决定是否向再审合议庭出示为宜，而不应该由检察机关直接出示并要求质证。有争议的是该当事人是否限于调查取证申请人？当调查取证的申请人认为该证据对其不利而拒绝向再审合议庭出示时，对方可否要求将该证据向合议庭出示？虽然再审中申请人认为该证据对其有利而予以举证后仍存在再审合议庭否认该证据甚至认为该证据对对方更有利的情形，正如一、二审程序时己方提交的证据有时反过来会佐证对方的主张或抗辩事实，但实务中确实存在检察机关调取证据的归属的困惑。如果规定检察机关调取的证据绝对的归属于申请调取方，那申请方完全可以在认为该证据对其不利时拒绝向法庭出示，对方无权向检察机关了解调取所得证据并要求向再审合议庭出示。笔者认为，本着设立再审程序即是为了纠正原审可能出现差错的救济程序价值目标，同时考虑到当前我国诉讼当事人调查取证能力的有限性，应淡化检察机关所得证据的归属问题，而更注重科学的规范其出示程序，明确赋予抗诉启动再审后各方当事人对检察机关依申请调取证据的知情权，以便更大限度的查明案件事实。同时，基于同样的理由，当当事人不愿意出示，但再审合议庭认为该证据将影响案件审理的，可以依职权出示并要求当事人质证。
对于涉及国家利益、社会公共利益等检察机关可以依职权开展调查所得的证据，应该由再审合议庭依职权出示并要求当事人质证，而不应该由检察机关直接出示并要求当事人质证，因为检察机关直接出示证据，会给对方当事人一种检察机关偏袒申请取证人即申诉人一方的司法不公正印象。出席再审庭的检察官不承担举证、质证和辩论的责任，但为保障当事人对检察机关调取证据的知情权，彰显检察机关调查取证的正当性，在再审合议庭许可后，当事人可以要求检察机关对证据的调取过程、证据来源等方面进行说明。当然这种说明不同于质证。
六、检察机关调查所得证据的认证
我们知道，为了避免严格的举证时限制度带来的实质不正义，作为举证时限制度的例外，《证据规定》肯定了在举证时限过后所提新证据的效力。新证据是对严格举证时限制度和证据失权制度的合理缓和。根据新修订的民事诉讼法的规定，检察机关可以“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”为由对生效的民事判决依法提起抗诉，即使判决已经生效，审判机关、检察机关或当事人仍可以新证据为由启动再审程序，并请求纠正与案件真实情况不符的错误判决。由此，除了一、二审时可能出现新证据外，再审时亦可能存在应予以认定的新证据情形。现在的问题是，检察机关调查取得的证据可否作为新证据申请再审或提起抗诉？当事人申请或抗诉启动再审程序后，该证据有作为再审定案证据的资格吗？获取证据资格的又能否采信为再审定案的证据？这正是检察机关调查取得证据的认证问题。
对于检察机关依当事人申请而调查取得的证据，笔者认为应交给当事人，由其决定是否作为新证据予以提交再审合议庭。需要明确的是，不应赋予检察机关直接依据其依当事人申请而调取的证据提起抗诉的权力。如果准许检察机关当然的就其依申请而调查取得的证据作为新证据提起抗诉，存在公权力武断的干预私权利之嫌，过分干预了当事人的民事诉讼处分权利，同时给对方当事人不公正的司法印象。因此，检察机关依当事人申请而调取的证据必须经当事人提交再审合议庭后方有成为再审证据的可能性。
对于检察机关自行依职调查取证的证据，有观点认为，该类证据是支撑抗诉的依据，当然可以作为新证据提起抗诉，这取决于检察机关依职调查取证的目的。但一旦法院接受抗诉意见，裁定案件再审后，检察机关调查的证据已完成 “使命”，应当“寿终正寝”，不得在案件再审中使用，即把调查所获得的证据严格限制为“抗诉证据”。笔者不同意这种观点。当然应该承认“抗诉证据”和“再审证据”是两种不同概念，但这两种不同概念之间不是截然排斥的，它们之间不仅有诉讼程序上的相互连接关系，而且前者可以在一定的条件下转化为后者。一般依职权进行的调查取证主要是针对关系到国家利益、社会公共利益的证据或原审法院可能存在贪赃枉法等情形而开展查证核实。当事人在案件再审阶段，对该类事实是无法向法院提供与检察机关调查证据内容相同或证明力相当的证据材料的，其原因不是他们主观不努力，而是客观不能。如果断然否定该调查取得的证据作为再审新证据，于是产生的后果是有了重要的新证据却不能举证、质证，所举证都是原审期问的老证据，抑或也有个别不起决定性作用的新证据，试问再审裁判的公正又如何保证？因此，检察机关调取的证据确实已影响到实体公正时，程序公正应当让位于实体公正，应该明确依职权调取的证据具有证据资格。
当然这里讨论的证据资格仍只是一种抽象的证据资格，要真正为再审合议庭采纳为证据，调查所得证据仍必须符合证据的关联性与合法性。
取得证据资格后，再审合议庭如何采信检察机关调查所得的证据？笔者认为，再审合议庭除了依据《关于民事诉讼证据的若干规定》综合判断证据的证明力外，还要充分考虑到抗诉中检察机关调取证据的特殊性，应遵循重大性原则。所谓重大性原则，指只有该调取证据具有相当的证明力时才可予以采信。因为，再审作为例外允许冲破既判力的制度,只有在裁判具有重大瑕疵时方可启动，而抗诉作为公权力启动再审更需谨慎保持谦抑性。我国要求当事人申请再审的新证据,必须“足以推翻原判决、裁定”,对检察机关调取的证据也应该参照此标准从严把关。
注释:
[1]当然还有不少地方司法指导意见进行了相关的尝试，比如江苏省、浙江省的省高院和省检察院联合发布的关于办理民事、行政抗诉案件若干问题的意见都对检察机关的调查取证权尝试进行过规范，但毫无疑问，这些司法指导意见并没有上升为司法解释。
[2]实务界，检法两家几乎持完全相反的意见，检察机关几乎一致认为，现行抗诉制度范围过于狭窄，应将抗诉范围扩充至审判的全过程，应继续强化检察院的民事抗诉权。而法院方面则多认为应当限制甚至取消民事抗诉制度，因为抗诉制度的存在使得民事审判永远不具有终局性，这与审判权作为司法权是格格不入的，同时检察部门介入民事诉讼使得民事诉讼当事人之间的平衡被彻底打破。学界也是针锋相对，比如景汉朝等学者主张取消检察院抗诉启动再审的方式，将再审程序的启动权交由当事人行使，而蔡虹等认为抗诉机制是具有正当性的，并主张从明确抗诉事由、规范抗诉期限和程序等角度完善民事抗诉制度。
[3]郑学林：“民事抗诉再审案件中抗诉机关不承担举证责任”，载《人民司法》2000年第3期。
[4]支持此观点的很多，比如张晋红、郑斌峰：“关于检察机关民事抗诉权若干问题的思考”，载《河北法学》2000年第5期；张步洪：“民行抗诉程序中检察机关的调查取证权”，载《人民检察》1999年第8期。
[5]持折中说的论者也很多，比如孙祥壮在其著作《民事再审程序原理精要与适用》第209-230页即持此种观点，再如诸春燕：“民事抗诉案件检察机关调查取证权探析”，载《中国检察官》2006年第10期。
[6]《办案规则》第二条规定：人民检察院依法独立行使检察权，通过办理民事、行政抗诉案件，对人民法院的民事审判活动和行政诉讼活动进行法律监督，维护国家利益和社会公共利益，维护司法公正和司法权威，保障国家法律的统一正确实施。
[7]《办案规则》第十七条规定了：人民检察院审查民事、行政案件，应当就原审案卷进行审查。非确有必要时，不应进行调查。
[8]这也是学界力挺保留检察机关抗诉启动再审的重要理由，如蔡虹等学者认为抗诉因限定为公益抗诉（参见蔡虹：民事抗诉机制与再审程序关系探析，载《法商研究》2006年第4期）。
[9]最高检《办案规则》、江苏、浙江等地方性《关于办理民事、行政抗诉案件若干问题的意见》等都有明确规定。
[10]江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院联合发布的《关于办理民事、行政抗诉案件若干问题的意见》第六条：当事人在原审时依法申请人民法院调查收集证据，人民法院根据《关于民事诉讼证据的若干规定》，《关于行政诉讼证据若干问题的规定》应当依法调查而未予调查，当事人及其诉讼代理人在请求抗诉时再次提出申请，符合下列条件之一的，人民检察院可以调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密，商业秘密，个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
[11]最高检《办案规则》第十八条第一款第四项规定：人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。江苏、证据省高院和省检察院联合发布的《关于办理民事、行政抗诉案件若干问题的意见》也作出了相同规定。
