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浅析保外就医的问题及原因/韩耀辉

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 09:29:17  浏览:8434   来源:法律资料网
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保外就医,是指对在服刑期间确有严重疾病的罪犯经批准取保在监所外医治的一种临时性措施。是一种监外执行刑罚的法律制度。它是法制和文明的象征,体现了我国对服刑人员的人文关怀。然而,近年来,少数罪犯及亲属为使其逃避劳动改造惩罚,利用各种关系,伪造虚假病残鉴定文书,企图逃避法律监督。
保外就医是法律赋予公民的合法权利。但正如博登海默所说:“如果我们从正义的角度出发,决定承认对自由权利的要求乃是植根于人的自然倾向之中的,那么即使如此,我们也不能把这种权利看作是一种绝对的无限制的权利。任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用,因此为了社会福利,自由就必须受到某些限制。” 因而法律在规定了保外就医制度,保障犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人权利的同时,也分别规定了保外就医的适用条件。
保外就医的适用条件是“有严重疾病需要保外就医的”,但“对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯,或者自伤自残的罪犯,不得保外就医”。同时“对于罪犯确有严重疾病,必须保外就医的,由省级人民政府指定的医院开具证明文件,依照法律规定的程序审批。”
如果我们严格按照法律规定的条件去实施保外就医制度,那么就可以基本上达到既打击犯罪又保障人权的两重效果。然而事实并不那么简单,保外就医制度在实施过程中逐渐“变味”。
案例:广东江门获刑10年副市长靠假体检鉴定未坐牢
江门市委原常委、原常务副市长林崇中被判入狱10年,但从宣判当天起,他就开始“保外就医”,一天牢也没坐,在外“逍遥”了一年。昨日,广东省检察院通报省社区矫正法律监督工作情况时透露,是看守所串通医院为林崇中出具了假体检鉴定,使其符合保外就医条件,目前其已被收监。
  据介绍,在实际情况中,监外执行服刑人员常有“消失”的情况。省检察院表示,今年以来检察机关加强了对监外服刑人员在矫正期间是否违反法律法规和有关监管规定,暂予监外执行的条件消失后是否依法收监执行等情况的监督。
  通报中透露,河源某保外就医的朱某某在保外就医后就“人间蒸发”了,脱管长达10年,其于近日被抓获收监。
  据统计,截至2011年上半年,广东省共有社区矫正服刑人员10469人,其中管制105人,缓刑6907人,假释1268人,暂予监外执行480人,剥夺政治权利1709人。
一、保外就医中存在的问题
1、保外就医审批不严,造成了保外就医的滥用
因为我国的法律对保外就医的规定不甚严密,在1996((刑事诉讼法》实施前一直是遵照司法部会同最高人民检察院和公安部几部门1990年颁布的《罪犯保外就医执行办法》规定办理的,因规定权威性不强,各地都相应制定了这方面的细则,操作不是很规范,各地在尺度的掌握方面差异很大,漏洞很多。虽然存在着一套严密的审批程序,但很多地区在实际操作中却无法做到。有些单位擅自降低保外就医标准,对一些不符合保外就医标准的罪犯适用了保外就医,出现一些罪犯在保外就医期间外出打工经商,看不出有什么严重疾病;有些单位甚至对自伤自残的罪犯也保外就医;这些都造成了保外就医的滥用。
2、在落实对保外就医犯的监督管理上,存在不负责任现象
一则监管机关和基层公安机关联系不够,监管机关在办理了保外就医手续后,把人保外后,没能及时送达法律文书,使保外就医的人员脱管失控;二则有些公安机关对保外就医人员的监管考查不严,定期的谈话和走访不够,甚至引起保外就医人员逃脱现象。
3、个别人徇私舞弊,致使有些罪犯利用保外就医逍遥法外
由于法律制度的不完善,有些犯罪分子企图钻法律的空子,利用病残取保逃避法律制裁,用行贿、拉关系的手段拉拢有关人员违法办理保外就医,以保代放。
4、操作程序不甚合法
《罪犯保外就医执行办法》第十二条规定:对符合保外就医条件的罪犯,实行定期保外就医制度。依据罪犯病情,可以一次批准决定保外就医时间半年至一年。期满前,监狱、劳改队、少管所应当派干警实地考查或者发函调查。需要继续保外就医的,办理延长保外就医期限手续,每次可延长半年至一年。但在现实操作中却存在着一些不合规定的做法,如“一保到底”(在刑期之内,保外就医时间上没有限制),拖办、漏办续保手续等。
5、病残鉴定程序不规范
病残鉴定必须经过委托单位、鉴定人、出具鉴定书等一系列规范流程, 当前病残鉴定程序比较混乱, 特别在鉴定书书写方面, 有的医生仅简单写了一个疾病病名诊断, 有的只简单写了疾病特征, 根本不具备鉴定书所应有的各类基本要素, 因此医生出具的应不是鉴定书, 而是一份诊断证明, 诊断证明是否具有鉴定的效力, 缺乏法律依据。另外对于续保的保外就医人员, 狱医在没有与当事人接触的基础上, 往往仅凭当事人寄来的病历资料和就诊医院的疾病证明, 就出具保外就医意见, 这与法医鉴定有着明显的区别。同时对当事人在错案责任追究上, 法医单独对鉴定书的真实性负责, 而医生作为非鉴定人, 不负有类似鉴定人的单独法律上的义务。
6、病残鉴定医院管理混乱
刑诉法第214 条第三款规定: 对于罪犯确有严重疾病, 必须保外就医的, 由省级人民政府指定的医院开具证明文件, 依照法律规定程序审批。而在实践中大多执行的却是司法部[1990]247 号文, 该文第六条规定: “保外就医的病残鉴定由监狱、劳改队、少管所医院进行, 未设医院的, 可送劳改局中心医院或者就近的县级以上医院检查、鉴定。”根据此规定, 可进行病残鉴定的医院范围广、数量多, 虽然比较方便, 但不规范, 难管理的问题比较突出。而且这些医院无论从技术水平还是从对病残标准的理解和掌握上, 都存在较大的差异, 客观上使病残鉴定工作难以统一, 难以实现对病残鉴定的监督和制约, 使权钱交易、弄虚作假、徇私舞弊有机可乘, 导致以保代放和收监难等问题。
二、保外就医问题产生的主要原因
第一、保外就医病残鉴定制度中责任制与责任追究制不完善、不落实。
鉴定责任制度是指有关人员违反鉴定义务所应承担的法律责任。由于目前对鉴定程序未作规定,具体义务难以确立,因此,在大多数情况下,对由于不尽职守而导致错误鉴定、不及时续保、不尽考察义务的鉴定医师、保证人及相关部门人员无法追究其责任。这也给少数罪犯及其亲属钻鉴定管理的漏洞,以获取虚假病残鉴定证明提供了可乘之机。同时,也是滋生司法腐败的温床。
第二、保外就医鉴定证明不实。
表现在以下几个方面:其一、张冠李戴,弄虚作假。有的罪犯及家属利用医院管理上的漏洞,用有严重疾病的人顶替罪犯作身体健康检查,获取患病的报告单、CT、X光片等。其二、请客送礼,伪造鉴定。罪犯及亲属为了达到保外就医利用各种关系,采取请客送礼、贿赂等非法手段,拉拢腐蚀有关执法人员、医护人员,使他们违反有关法律法规,为其提供虚假化验单、报告单。使罪犯由无病变有病,由小病变大病,为违法保外就医大开方便之门。其三、无法医技能,审查流于形式。普通的执法人员或检察人员由于缺乏法医技能,无法对病残鉴定结论和病历真伪进行审查监督,使少数不法分子伪造的假病历和假鉴定瞒混过关。其四、管理混乱,责任不明。现行法律、法规缺乏对保外就医鉴定人员的技术素质和思想素质的具体要求,缺乏对保外就医鉴定小组人员组成的明确规定,造成所有劳改机关医院和县以上医院的医生人人能鉴定,个个不负责的局面。
第三、在保外就医办理过程中,缺乏有效监督机制。
1、监督失控,形同虚设。根据法律规定,批准保外就医的机关,应将批准决定抄送人民检察院审查,检察机关认为保外就医不当的,应当在接到批准决定后一月内,以书面意见送交批准机关,批准机关应当立即对该决定进行重新核查。但在实践中,有的监狱职能部门在上报保外就医时,我行我素,事前没有向检察机关(驻监检察室)证求意见,事后也不通报;有的批准机关事前、事后都不征求检察机关的意见;有的检察机关收到批准决定后,由于缺乏专业知识的法医参与,不能对批准决定进行实质性审核,导致监督失控,形同虚设。
2、应收监而未收监。监狱在对保外就医罪犯进行监督考察时,大多无法医参加,对保外就医人员病情缺乏真实性了解,使一些罪犯的病情基本好转或痊愈,仍然取保在外。
3、监狱自我考察,检察监督失控。大部分监狱对保外就医人员自行考察,从而使检察机关对保外就医人员监督失控。第四,应当续保而未及时续保。有的保外就医人员,病情未好转,需要继续治疗的,但原来的保外就医的时间已经结束,由于未及时续保,导致保外就医人员仍然取保在外,导致对保外就医人员监督失控。
第四、地域管辖差别,保外就医监督难以到位。
在外地劳改的罪犯办理保外就医后,大部分回原户籍所在地治疗。由于其监督单位与劳动改造单位没有任何隶属,病情是否治愈病,不能及时反馈到劳动改造单位,劳动改造单位对保外就医的罪犯了解甚少,使保外就医监督难以到位。如徐州市睢宁县罪犯李某被保外就医后,因为刑期较长(12年),病情痊愈后,其家人对外宣称其因病医治无效去世,并搭起灵棚,操办丧事,欺骗保外就医的监督机关。实际上,李某为逃避法律制裁,改名换姓,外出打工。由于缺少对李某的有效监督和信息反馈,至今李某仍然杳无音信,监狱无法对其收监。
第五、少数单位和干警法制观念淡薄
少数单位和干警不能严格执法是主观方面的原因。有些单位从本身利益出发,为违法保外就医开了绿灯。有些干警为经济利益驱动,徇私情、徇私利、弄虚作假,使一些不符合保外就医条件的罪犯得以保外,逃避法律制裁。
第六、执行机关任务重,警力有限。
具体负责保外就医监管考察工作的派出所,既要负责辖区内的治安和刑事案件,又要负责外来人口和重点人口的管理,再去过问保外就医罪犯在哪个医院治疗,治疗情况怎样,一些派出所民警反映心有余而力不足。
第七、群众监管名存实亡。
居民委员会和村民委员会等群监群管力量薄弱。在调查中发现,一些基层干部大都把精力放在应付日常工作和发展经济上,群监群管观念在相当一部分人的思想中已淡化甚至消失,成立帮教组织,只是挂个名而已, 有的地方甚至连挂名都没有。
三、完善保外就医制度的对策
为了加强对保外就医人员管理和监督,根据中央政法委通知要求,检察机关对保外就医工作的监督,要“变事后监督为同步监督,从程序上确保外就医工作的全过程置于法律监督之下”,如何防止违法保外就医,笔者提出以下对策:
第一、环环紧扣,同步监督。
要做好保外就医监督工作,首先要监督该保外就医鉴定医院是否为符合法律规定的指定医院,罪犯的病残鉴定是否准确、规范,呈报的材料是否齐全,程序是否规范,批准(决定)机关的意见是否得当,相关法律文书是否规范,送达是否及时。其次是监督执行机关干部是否对保外就医罪犯依法监督、管理,保外就医背后是否存在的职务犯罪案件。此外,检察机关内部监所检察部门与检察技术部门应通力合作,形成整体合力,共同监督,切实保证保外就医工作环环紧扣,同步监督,依法进行。
第二、完善鉴定组织,明确责任。
在劳改机关医院或县以上医院成立保外就医病残鉴定小组,该小组中必须要有政法机关的专职法医参加。检察机关对保外就医罪犯进行监督审查时必须有法医参加,并对法医参与监督形成制度。检察机关法医在监督审查后,应当出具病情审查报告。有关批准部门领导在审查批准保外就医时,对无检察机关法医病情审查报告的应当拒绝签字。并且对保外就医实行首办责任制,对经办保外就医审批手续的领导、干警和法医审查人员实行错办追究责任制,那个环节出了问题,板子打在那个人身上,促进经办人员严格履行法律职责。在罪犯进行身体检查时,经办干警和执法机关法医和检察机关法医应对罪犯身体检查全程监控,防止违法保外就医现象的发生。对医疗单位或个人故意提供虚假证据的直接责任人要依法追究刑事责任。对鉴定程序和鉴定结论有异议的,检察机关要及时向报请机关提出,并督促报请机关对罪犯的病残情况进行重新鉴定。重新鉴定时,检察机关应派员参加。
第三、设立异地监督机制。
监狱、看守所办理了出狱、出所手续以后,保外就医罪犯押解至居住地的县级公安机关,改造地检察机关,应把保外就医罪犯的具体情况抄送罪犯居住地的人民检察院,以便于居住地的检察机关能及时了解情况。保外就医居住地的人民检察院应加强对保外就医罪犯执行情况的检察监督,定期深入保外就医罪犯居住地,了解执行公安机关派出所(或监督机关)具体监管考察的情况是否得力,监管制度是否健全、监管措施是否落实,保外就医罪犯是否脱管,罪犯保外就医情形消失后,是否有逃避监管的情形。发现以上情况,应及时通知罪犯改造地检察机关或监狱,监狱应及时收监,如收监不及时,应通知罪犯改造地检察机关,由改造地检察机关向监狱提出纠正意见或检察建议。同时,改造地检察机关应对罪犯保外就医执行情况,建立、健全定期查制度、实地考察制度、专项检察制度等,切实保证检察机关对罪犯保外就医活动全过程,实现同步监督。居住地检察机关应在检察机关法医的参与下,每年对保外就医人员进行1-2次实地监督考察,对其所患疾病建立档案。并对违规错办保外就医的相关人员依法追究刑事责任,同时应追究检察机关监督人员和法医的失职责任,只有这样才能堵塞漏洞,防止违法保外就医的产生,维护法律的公平正义。
第四、健全并落实有关责任制和责任追究制度。
1、鉴定医院的工作人员、鉴定医师以及承担监督管理职责的公安人员,不履行相关义务,甚至弄虚作假、玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,尚不构成犯罪的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
2、追究保证人的保证责任,督促保证人切实履行保证职责。如可借鉴取保候审中保证人有关责任的规定,对于不履行保证义务的,可以对保证人进行罚款。
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论保证期间

陈 贵


内容提要 保证期间是保证制度中的一项重要内容,探讨和研究保证期间有极其重要的意义。所谓保证期间就是指保证合同当事人的约定或依法律推定在主债务履行期届满后,保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。保证期间既不是诉讼时效亦非除斥期间,而是保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间。本文对保证期间的理论与相关立法进行较为深入地探讨,并对立法提出若干修改建议,以期对完善我国立法和实践有所裨益。

关键词:保证期间 诉讼时效 除斥期间



一、引言
保证,属于人的担保,是保证人与债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 。保证制度,不仅具有促进交易,确保交易安全的作用,而且还更有利降低交易成本。保证制度的完善与否在相当程度上反映着一个国家交易的信用水准。在保证制度中,保证期间是保证合同的一项重要内容,直接关系到保证责任的存废。然而,《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)对保证期间的规定却未尽合理与周详;学界虽从96年来对此有所探讨,但深入系统全面研究者甚少;在审判实践中,人民法院对保证期间的有关法律问题认识也不尽相同,造成同一类型的案件判决结果却有天壤之别。因此,本文试图从我国保证期间的产生渊源及创设保证期间制度的本旨入手,对保证期间的分类、性质及其与诉讼时效的关系进行阐述,旨在求得对该问题的较深认识,并希望这将对保证制度的立法与实际操作的不断完善有所裨益。

二、保证期间的概念
1994年4月15日最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(法发(1994)8号)第10条、第11条规定了“保证责任期限” 。这是我国法律文件中最早出现相似保证期间的概念, 但其并没有明确定义保证期间或保证责任期限的概念。1995年颁布《担保法》, 正式从法律上确立了保证期间制度,其中涉及“保证期间”的一共有6条,即第15、22、23、25、26、27条,但同样也没有对保证期间做出定义,而仅对保证期间的订立和效力做出原则性规定。
保证期间的界定与保证期间的定性,一直是学界中非常有争议的问题,而如何界定其定义与保证期间的定性密切相关。故准确界定保证期间的含义是非常重要的,它直接关系到保证期间的定性和正确适用。然究竟何谓保证期间?笔者认为,所谓保证期间就是指保证合同当事人的约定或依法律推定在主债务履行期届满后,保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。在保证期间中,债权人应当向债务人提起诉讼或仲裁(在一般保证中)或向保证人(在连带保证中)主张权利。 逾此期限,债权人未提起上述主张的,证人则不承担保证责任。可见,保证期间构成债权人请求保证人承担保证责任的保权利消灭的法律后果。关于保证期间的概念,笔者认为,应从以下几个方面加以把握:
第一,保证期间原则上由保证合同的当事人自由约定。“从合同关系自身来讲,合同及其法律所保护的是当事人之间的信赖与期待,实现意思自治的理念”, 这同样适用于保证合同。《担保法》第15条把“保证期间”的约定作为保证合同的一个基本条款;当合同没有确定或确定不明确时,按合同漏洞的补充原则由法律加以补正。
第二,保证期间是债权人应当主张权利的期间。在该期间内保证人未主张权利的,保证人则免除责任。因此,本质上,保证期间是一项旨在维护保证人利益的制度。
第三,债权人主张权利的对象及方式因保证方式不同而有所不同。在我国保证制度中,存在一般保证和连带保证两种形式。但因保证形式不同,要求主债权在保证期间应主张权利的对象和方式而有所不同。连带保证中,债权人应在保证期间向保证人提起权利要求,而在一般保证中,权利主张的对象是主债务人,方式仅限于诉讼或仲裁,这是由一般保证的自身性质即保证人所享有的先诉抗辩权所决定的。
第四,从法律后果来看,保证期间的经过具有消灭债权人的权利的法律效果,但其效果取决于在该保证期间内,债权人是否对主债务人或保证人主张权利。一方面,若债权人未主张权利的,则保证人逾期则免除保证责任。另一方面,在债权人按上述对象和方式主张权利的,保证人也未必一定承担保证责任。如在一般保证中,若主债务人在主债权人提起诉讼后完全适当地履行了主债务,则保证人不承担责任;若主债务人未完全适当地履行了主债务,即便保证期间已结束,保证人也仍然承担保证债务。
有些学者认为保证期间,亦称保证责任期限,是保证人承担保证责任的起讫期间. 笔者认为,虽然此后半句“保证责任期限,是保证人承担保证责任的起讫期间”不容置疑,但前半句把保证期间和保证责任期间划上等号,此种提法值得商榷。对于保证责任有两种不同范围的理解:一、广义的保证责任,即在保证合同成立时立即产生,保证人于主债务人届期不履行债务时须承担得以自己的财产代债务人清偿债务的法律后果,因此在实际保证债务产生前就存在,即所谓的“无债务之责任”。 二、狭义的保证责任,即保证债务, 在主债务届履行期(连带责任中)或主债务人财产经强制履行仍未果(一般保证中)才产生。因而,保证责任期限也存在广义保证责任期限和狭义保证责任期限之分。然而,保证期间既不同广义的保证责任期限也不同于狭义的保证责任期限。
首先,从字面上理解,保证责任期限,顾名思义就是保证责任存在的期限,只要存在保证责任就有保证责任期限的存续。可见,保证责任期限起始于保证责任的产生,并随保证责任的消失而终止。广义的保证责任期限是自保证合同成立之时起算。虽然在连带保证中,保证债务期限的起算点与保证期间的起算点是一致的,均从主债务的履行期限届满时开始,但按照《担保法》第25条之规定保证人承担保证债务的前提条件是主债务履行期限届满主债务人不履行债务,但主债务履行期限届满并不是保证债务的充分条件,除此之外,还需要法院强制执行仍未能得到履行。即在一般保证中,保证人的保证债务只有在主债务履行期届满,在约定的期间或法律推定的期间(即保证期间)内积极主张权利(只能是诉讼上权利)而得不到履行时开始。而且,在保证期间内债权人向主债务人提起诉讼或仲裁的(一般保证中)或向保证人主张(连带保证中)保证债权,则保证期间因此而早于约定的期间提前结束,但保证责任期限并不因此而结束。即使超过保证期间,保证人仍然可能承担责任。例如一般保证合同中当事人约定保证期间为主债务履行期届满后一年。债权人因主债务人在主合同履行期10个月仍未能履行,遂向法院提起诉讼,此时保证期间终止,而保证人开始承担保证债务是在胜诉后经法院强制执行仍未果之时。其次,《担保法》舍弃了在其之前适用的“保证责任期限”的概念,而以“保证期间”来取而代之,不能说没有理由。无疑,这是立法技术的一个进步。立法上尚且抛弃“保证责任期限”的概念,学术界又何必抱残守缺?再次,混淆这两概念容易模糊了保证期间与保证债务的诉讼时效的界限。保证责任期限实际上从保证责任产生之时算起直至保证债务得到履行或诉讼时效届满,其中狭义的保证责任期限与保证债务的诉讼时效应是重合的。而一般保证债务的诉讼时效自保证期间届满之后才开始计算。因而区分保证期间与保证责任期限有利于明确保证债务的诉讼时效。最后,混淆这两个概念容易使人将保证期间误认为诉讼时效。 由于保证责任期限与保证债务的诉讼时效存在紧密的联系,将保证期间混谈为保证责任期限的结果可能导致保证期间与诉讼时效的混淆。当前关于保证期间的性质的争议不能说与此没有关系。综上所述,保证期间与保证责任期限显然不是一个概念。前者是根据当事人的约定或法律的推定,债权人应当向主债务人或保证人主张权利的期间;而后者是保证人承担保证责任的起讫期间。然而,有些学者却将它们相混淆,究其原因大概是《担保法》出台前的最高人民法院的《规定》中本来不准确的“保证责任期限”在作怪吧。


三、保证期间的意义与价值
各国民法有关保证的立法中,在保障债权实现的同时,为促使债权人及时地行使对保证人的权利,以平衡债权人和保证人之间的利益,促使这种担保方式发挥社会经济作用,均对保证效力作一定的时间限制 。详细地说来,设定保证期间的意义在于:
首先,保证期间的实质是一项保证人利益的制度,这是立法上平衡保证人与债权人利益的结果,是由保证合同的性质所决定的。保证合同的履行,是发挥保证制度社会功能的中心环节。立法者在做出权利分配时,必须依照正义的价值进行判定和取舍,以寻求保证制度中保证人、债权人主债务人三方之间的权利衡平机制。债权人的合法权利应予保护外,在公平的理念上,保证人的合法权益也应予保护。众所周知,保证合同是单务、无偿合同。在保证关系中,只有存在保证人承担保证债务、债权人并不负对待给付义务,即保证人对债权人承担保证债务,债权人并不对此提供相应代价。 “有偿的约定承受保证契约之订立者,非保证契约。 ”若不对债权人的权利行使加以适当限制,则保证人在保证关系中的地位则极其不利,而债权人似乎可以肆无忌惮地行使权利。而债权人及时行使权利对于保证人的利益是至关重要的,因为债务人的财产状况随时可能发生变化而把债务转嫁给保证人。因此立法中才设定保证期间制度,以求对保证债务的诉讼时效作进一步限缩。这样,如果债权人在保证期间内及时对债务人提起诉讼或者申请仲裁,可以有效地控制和执行债务人的财产,使保证人免于日后可能承担的责任。即便在连带保证中,若债权人及时向保证人主张权利,在保证人履行了保证债务后,也可以及时地向主债务人行使代位追偿权。如果债权人不及时行使权利,一旦债务人的财产发生变化丧失履行能力,保证人在履行了保证责任后,则再也无法行使代位追偿权了。因此立法上根据诚实信用原则和公平理念设立相应的救济手段,在评估当事人各方利益,并在此基础进行平衡。设定保证期间,从立法上向保证人倾斜的体现,将保证人的保证责任限定在一定的期间内,可以避免保证人无止境地处于承担责任的不利状态或是长期处于随时可能承担责任的财产关系不肯定状态, 同时也可抑制因债权人怠于行使权利而主债务人财产状况可能出现恶化,以致影响到保证人的追偿权的实现。因而保证期间是一项旨在维护保证人利益的期间制度。
其次,敦促权利人积极行使权利。债务及时顺利地得到履行是合同当事人和立法者的共同愿望,同时也可稳定经济秩序和促进社会经济的发展。保证具有单务无偿性,而且由于保证合同为从合同,根据主从债务的特点,保证债务的诉讼时效的中断往往随着主债务诉讼时效而中断,如果仍只适用对债权人的债权行使进行限制的诉讼时效制度,则显然对于保证人过于苛刻。对于债务人行使保证债权过于宽容,对促使债权人利益行使权利不利。总之,保证期间将保证人的责任承担作出限缩,一旦保证期间届满保证人将免除责任,以免债权人怠于行使权利而增大保证人的风险,从而敦促了债权人及时行使权利。
再次,保证期间是保证合同中当事人意思自治原则和保证制度的信用基础的必然要求。保证合同的订立当事人意思自治,是当事人的意志结果。当事人在保证合同中约定保证期间也正是当事人“意思自治”的集中体现。另外,保证人之所以同意或愿意提供单务、无偿的保证,是基于相信主债务人有良好的信用和足够的清偿能力,即信任关系。然而这种信任关系是基于保证合同订立前的事实判断,因而,这种信任不应是永久的、无期限的,而应有时间限制,法律允许并鼓励保证人约定容许债权人不行使权利而仍将承担保证责任的期间。
最后,保证期间有助于推动保证制度的发展。保证期间将保证人的保证责任限定于一定的期限内,在很大程度上确认了保证责任的风险范围,有利于减轻保证人的责任,有助于解决觅保难的现象。
总之,保证期间通过当事人约定将债权人的权利主张限定在一定的期限内,增强了债权人及时行使权利的紧迫感,有助于避免保证人长期处于可能承担债务的不利状态,避免债权人怠于行使权利而增大保证人的风险,可以抑制因债权人因怠于行使权利而可能因债务人财产状态恶化而危及保证人的利益。这也是保证制度信任基础的内在要求和合同意思自治的集中体现,是立法上利益分配平衡的结果。
四、保证期间的分类
就目前世界各国现存的保证制度来看,保证期间因其产生方式不同,可分为约定期间,催告期间和法律推定期间三种 。
所谓的约定保证期间是指当事人的保证合同中明确约定的保证期间,学者通称之为定期保证期间。如我国《担保法》第15条规定:“合证合同应当包括以下内容:(一)……;(五)保证期间;(六)……”
催告保证期间是指保证合同当事人没有约定保证期间或有约定但约定不明确或无效的情况下,在主债务履行期届满后,保证不催告债权人对主债务人行使诉讼上的权利而确立的合理期限。如我国台湾地区民法典第753条规定,未约定保证人承担保证期间的,保证人在主债务人的债务清偿期届满后,得定1个月以上相当期限催告债权人对主债务人为审判上的请求,债权人在保证人的催告期内对债务人不为审判上的请求,则保证人免其责任。我国《担保法》没有此类规定,但此之前最高人民法院的《规定》第11条也规定了催告保证期间。
法律推定保证期间是指当事人在保证合同中没有约定保证期间或约定不明确或约定无效的情况下,根据法律任意性规范加以补正,即依法律规定以主债务履行期届满后的一定时期为保证期间。如我国《担保法》第25条、第26条规定,法律推定保证期间为6个月,始于主债务履行期届满,止于6个月届满之日。目前,学者大多称之为“法定保证期间”,但笔者认为不甚准确。该法律规定实属于法律上任意性的规范,作用在于补充当事人缺少约定。而“法定”却使人误解为法律强行性规范。

五、保证期间的性质
从立法上看,各国均未对保证期间作出定义,更没有对其性质作出明确界定。然而明确保证期间的性质,对保证期间的正确适用意义重大。在我国《担保法》出台后,我国法学界关于保证期间的性质众说纷纭,显然这场争论主要是围绕着《担保法》第25条、第26条之规定而展开的。关于性质之争,总结起来,大致有以下几种观点:
第一种观点:第25条、第26条中6个月保证期间届满的后果是保证人的保证责任免除,保证人将获得免责的法定事由,债权人则丧失胜诉权,因而具有时效的功能,故属诉讼时效。 第二种观点则认为《担保法》第25条6个月之规定应属特殊的诉讼时效,而第26条之保证期间则属除斥期间 。第三种观点则坚持上述二者间均属除斥期间。 第四种观点则认为“保证期间既非诉讼时效,亦非除斥期间,并无必要强求将其归入诉讼时效或除斥期间。” 笔者亦同意最后这种观点。
(一)保证期间不属于诉讼时效。
所谓的诉讼时效,是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。在传统民法或民法理论中,诉讼时效又称消灭时效。 因而诉讼时效与保证期间是两个性质完全不同的概念,二者区别较为明显:1、规范目的不同。诉讼时效起源于罗马法裁判官法上出诉期限,目的在于通过对民事权利的限制,督促权利人行使权利加快民事流转,并有利于维护稳定的社会经济秩序。史尚宽先生称:“时效制度之设,在于尊重久已继续之事实状态,即在于社会秩序的维持。” 保证期间的设定则不然,而基于保证制度中平衡当事人利益的考虑,立法上向保证人斜倾以维护保证人的利益的结果,避免债权人因怠于行使权利而加大保证人的风险。2、规范的性质不同。诉讼时效制度的目的,在于维持社会的现有秩序,全属法律强制规范,因此当事人不得以法律行为加长或减短,也不得预先抛弃时效的适用。时效适用若允许预先约定或抛弃,则无异于对诉讼时效制度的根本否定。 总之,即诉讼时效属法定期间。然而,正如本文所论述保证期间属约定期间。3、起算点不同。消灭时效以有权利而不行使所造成的事实状态为基础,因而起算点为权利人知道或应该知道权利被侵害之时。而保证期间自从主债务履行期届满时开始起算。4、是否适用中断、中止延长方面也不同。诉讼时效,属可变期间,可以由于一定的法定事由而发生中止、中断或延长。而保证期间为不变期间。保证期间原则上由当事人约定是契约上的合意,如果法律规定保证期间可以发生中断、中止或延长,显然有悖于当事人的意思自治原则。5、法律效力不同。依世界各国(除日本外)普遍做法,诉讼时效届满,消灭的仅是胜诉权或产生抗辩权而已,实体权本身并不因此而丧失。而保证期间届满,债权人尚未主张权利的,则保证人免除保证责任,债权人丧失的是实体权利。
(二)保证期间亦非除斥期间。
除斥期间,是指法律规定某种权利预定存在的期间。权利人在此期间不行使权利,期间届满,便发生该项权利消灭的法律效果。史尚宽先生认为德国民法中有两种:一种是纯粹的除斥期间,“完全不认有中断及不完成之事由者”,即绝对意义上的不变期间,期间不适用中断、中止或延长;另一种是混合除斥期间“容许准用关于时效之规定或特别另定其中断事由者”,即相对意义上的除斥期间。 据此,有学者认为我国《担保法》第25条6个月之规定属混合的除斥期间,而第26条6个月之规定则属一般的除斥期间即纯粹的除斥期间。 姑且不论保证期间的性质如何,就其依据而言,混合除斥期间是无从谈起的,“我民法未为此区别”。 除斥期间与保证期间虽均系一定期间不行使权利而发生权利消灭的效果,然二者规范方式性质等大有不同。1、规范目的不同。除斥期间制度创设立理由,与时效相同,旨在维持社会之现有秩序。因除斥期间经过而消灭权利,是以行使权利而原秩序为之变更,以不行使权利而原秩序为之维持,故除斥期间旨在维持原事实状态或关系。如本文先前所述,而保证期间的创设的本旨并不在维持社会秩序,而是在于平衡保证制度中当事人的利益,维护保证人的利益。2、规范性质不同。虽然二者均属不变期间,但除斥期间为“法定之不变期间”,而保证期间为约定不变期间。即便适用法律推定的期间,也只是法律对当事人意思自治的补正,本质上仍属当事人意思自治,而非“法定”。3、就期间起算点而言,除斥期间自权利发生之时计算;而保证期间自主债务履行期届满之日起计算。在一般保证中,此时保证债权尚未存在。4、就客体而言,因除斥期间而消灭的,均为如撤消权、解除权等形成权。而因保证期间而免除的是一种可能的保证责任,即保证期间所指向的是请求权,债权人请求保证人承担保证债务或向主债务提起诉讼或仲裁决不是形成权。
值得注意的是,我国《担保法》第25条规定“保证期间适用诉讼时效中断的规定”。对此,有学者欢呼“无疑是对传统民法理论的突破”。 姑且不论此立法科学与否,就我国民法理论而言,将保证期间视作除斥期间是无从谈起的,更不能说是“对传统民理理论的突破”之混合除斥期间。
(三)保证期间乃是保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间。
综上所述,保证期间确有其自身的特点,无论将其归属于诉讼时效还是除斥期间都是不准确的。保证期间可以作为一种独立的免责期间或特殊的权利行使期间,即不必强求其在诉讼时效或除斥期间内“对号入座”。
本文认为对于保证期间的定性不能仅要从个别法律条文内容出发,而更应考察设立保证期间的制度目的及其功能,并结合相关立法规定,才能对保证期间的性质有较准确的认识。首先,在保证制度中设定保证期间制度,其目的在于缩短保证人保证责任不明确的期限,减少保证人的风险,以保护保证人的利益,从而在债权人和保证人之间寻求某种利益上的平衡,同时,也敦促债权人积极行使权利。其次,保证期间的设立的根本在于保证合同双方的自由意志,基于双方的意愿。从保证合同成立来看,保证合同是单务无偿的合同,是基于信任的合同,保证人基于主债务人之间的信任关系而提供担保,相信主债务人有足够的偿债能力和良好的信用。再次,在此期间,债权人未主张权利的,保证人将不承担或不再承担保证责任,即债权人丧失权利。
因此,保证期间实质上为保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间。所谓“失权条款”,即“当事人约定在一定期间内不行使其权利,其权利即归消灭者。” “失权条款”约定于合同中,当当事人不履行合同约定时,不再需要当事人意思表示,则当然失去一定权利的条款。如在分期付款销售中,按约定买方如拖欠履行的,则买卖即失去效力,买方有返还标的物的义务,而卖方则不返还已收的代价。 按我国《担保法》规定,保证期间为保证合同的基本条款之一。若合同中没有约定的,则按第25、第26条由法律推定加以补正。若债权人在主债履行期届满未能在保证期间内主张权利的,则当然丧失权利,将不能向保证人享有保证债权,即保证人免除责任。

民政部、国家税务总局关于进一步加强福利企业行政监督严格检查清理假冒福利企业的通知

民政部 国家税务总局


民政部、国家税务总局关于进一步加强福利企业行政监督严格检查清理假冒福利企业的通知
民政部、国家税务总局



各省、自治区、直辖市民政厅(局)、税务局,各计划单列市民政局、税务局:
为了在经济体制改革中更好地解决残疾人就业问题,国务院决定在税制改革后,仍然保持福利企业减免税政策的连续性。这对于发展福利生产,稳定社会起到了关键性作用,充分体现了社会主义制度的优越性。
新税制实行几个月来,福利生产总体发展形势较好,残疾职工情绪基本稳定。但是在新形势下,又出现了一些亟待解决的新问题,主要表现在:
一、一些地方没有正确处理国家利益与局部利益的关系,钻分税制的空子,将非福利企业的利税大户与福利企业合并,目的是享受国家对福利企业的流转税优惠政策,使中央税大量流入地方。
二、一些私营或合伙企业仅招收了几个挂名的残疾人,定期或不定期的发一些生活费,便打着集体福利企业的招牌,享受优惠待遇,使国家对福利企业的减免税金落入个人腰包。
三、一些地方财政、民政部门没有严格遵守福利企业减免税金的使用规定,擅自将此款项挪作行政经费等,加重了福利企业的资金困难,阻碍了国家优惠政策的落实。
四、冒牌福利企业屡查不绝。这些企业或不安置,少安置残疾职工,虚报残疾人就业比例;或让丧失劳动能力的残疾人只挂名,不上岗;有些地方甚至给残疾人多处挂名,多处计算比例,骗取国家的税收照顾。
五、有些福利企业办厂方向不明确,没有根据残疾人的特点选择生产门路,或不给残疾职工安排适当的劳动岗位,在生产设备、劳动保护、环境改造、福利待遇等方面也没有体现福利企业的特点。
六、部分地区福利生产管理关系不顺,多头管理、多头收费等问题至今尚未解决,增加了福利企业的负担,限制了福利生产的发展。
为了解决上述问题,今年各地要对现有福利企业进行一次严格的检查清理,坚决打击假冒福利企业,维护国家税收政策的严肃性,使国家对福利企业的扶持保护措施真正落实到实处。为切实抓好此项工作,特作如下的通知:
一、检查清理的范围
凡经县(市、区)民政部门审批,已领取《社会福利企业证书》,享受国家对福利企业优惠待遇的各类福利企业,无论其主办单位如何,均属检查清理范围。
二、检查清理的时间、步骤
全国福利企业检查清理工作自1994年7月15日开始,至11月15日结束,共分四个阶段:
(一)企业自查阶段(7月15日至7月31日),由福利企业按照检查清理标准自查合格后,向当地且(市、区)民政局提出检查审核申请;
(二)检查审核阶段(8月1日至9月15日),由各县(市、区)民政局、税务局组成工作小组,对辖区内所有福利企业逐一进行检查审核后,向上一级民政局、税务局提出审定验收申请;
(三)审定验收阶段(9月16日至10月15日),由各地(市)民政局、税务局共同对辖区内福利企业的检查清理工作进行审定验收后,报省、自治区、直辖市民政厅(局)、税务局及计划单列市民政局、税务局;
(四)汇总抽查阶段(10月16日至11月15日),各省、自治区、直辖市民政厅(局)、税务局及各计划单列市民政局、税务局收到辖区内福利企业检查清理工作验收报告后,要将情况全面汇总,写出工作总结,并填写《社会福利企业检查清理汇总表》(见附表一),上报民政
部和国家税务总局。民政部、国家税务总局和各省、自治区、直辖市民政厅(局)、税务局及各计划单列市民政局、税务局进行抽查。
各省、自治区、直辖市民政厅(局)、税务局及各计划单列市民政局、税务局要在11月30日前,将工作总结和汇总表分别上报民政部和国家税务总局。
三、检查清理的标准
各类福利企业均须符合下列标准:
(一)具备国家规定的开办企业的条件;
(二)企业用工形式符合国家现行政策;招用残疾职工的标准符合《社会福利企业招用残疾职工的暂行规定》(〔1989〕福字37号);
(三)安置残疾人员达到生产人员总数的35%以上(含35%);
(四)生产和经营项目符合国家产业政策,并适宜残疾职工从事生产劳动或经营;
(五)残疾职工有适当的劳动岗位,上岗率达到80%以上(含80%);
(六)有必要的、适合残疾人生理状况的安全生产和劳动保护措施;
(七)有健全的企业管理制度;
(八)福利企业减免税金的使用符合国家税务局、民政部《关于县级以上民政部门对所举办的社会福利企业减免税金提取问题的通知》(国税发〔1990〕139号)的有关规定,确实用于福利企业技术改造、扩大再生产、补充流动资金和职工的集体福利等;
(九)自觉接受民政、税务部门的指导、管理和监督。
四、检查清理工作的程序和要求
(一)各类福利企业应在规定时间内凭(《社会福利企业证书》向当地民政部门提出书面申请,领取并如实填写《社会福利企业检查清理登记表》(见附表二),对照标准认真进行自查,并接受当地民政、税务部门的检查。
凡未按时提出申请者,均视为自动放弃福利企业资格,不得享受国家对福利企业的任何优惠政策;
(二)各地在检查清理中,对假冒福利企业必须严格清理,并由民政部门会同税务部门清缴历年全部减免税款,上缴国库;
(三)在这次检查治理工作中,要注意对假集体福利企业的清理,同时正确划分产权归属,防止集体财产的流失;
(四)对那些不完全符合标准的福利企业,民政、税务部门必须令其限期整改。如整改后仍不合格,即注销福利企业证书,按假冒福利企业处理;
(五)此次检查清理工作要与福利企业年检工作紧密结合,并通过检查清理使福利企业的年检工作进一步完善。福利企业年检工作仍按民政部、国家税务总局联合发布的《关于加强社会福利企业年检工作的通知》(民福函〔1992〕381号)办理。今后各类福利企业必须通过年检
,税务部门方可为其办理减免税手续并按有关规定返还增值税;
(六)各级民政、税务部门要采取有力措施,防止非福利企业的利税大户与福利企业合并,享受福利企业的优惠待遇,干扰分税制的实行。
(七)各地民政、税务部门接本通知后要选派专人,组成专门的工作小组,协调行动,以保证此项工作顺利完成。
五、关于新办福利企业的审批问题
今后,凡新办福利企业,除必须按照《社会福利企业管理暂行办法》的规定精神,经当地县(市、区)以上民政部门审查及同级税务等部门核实外,还须报省一级民政、税务部门检查确认。凡未通过省一级民政、税务部门检查确认者,当地民政部门一律不予批准,税务部门一律不予减
免税收。
上述通知望各地认真贯彻执行,并将检查清理工作中出现的问题和进展情况及时报民政部和国家税务总局。



1994年5月21日

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