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该案应如何定性/周国峰

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 10:04:36  浏览:8161   来源:法律资料网
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  基本案情:甲某开设一个体独资农药原材料加工厂(该厂有厂房、设备和雇佣的生产人员,但在工商、税务部门没有任何登记),生产农药浓缩油。乙系甲雇佣的工人,负责为该厂雇工做饭和看管该厂财物。丙为该厂技术员,负责浓缩油的生产技术。2011年秋以来,乙、丙合谋盗窃该厂放置于工厂院内油罐内的浓缩油共计4.6吨,经鉴定价值为7万余元。乙、丙的行为构成盗窃罪还是职务侵占罪?

  第一种观点:乙、丙构成职务侵占罪共犯。理由如下:

  该农药原材料加工厂虽然不具有法人资格,但其具有设备、工人,且能够正常的生产经营,应该属于广义上的单位。乙负责该厂的财物看管工作,实质乙充当的就是保卫的角色,其便负有保障厂内财物安全的职责,厂内油罐内的浓缩油自然是其保管的对象,乙利用自己系该厂保卫的便利条件,与丙预谋后,共同实施盗窃,显然在该共同犯罪中,乙起主要作用。根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定:行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为已有,数额较大较大的,以职务侵占罪共犯论处。故认为乙、丙的行为构成职务侵占罪共犯。

  第二种观点:乙、丙构成盗窃罪共犯。理由如下:

  首先,该农药原材料加工厂的性质实系个人投资,因没有在工商、税务部门登记,所以不是一般纳税人,故其不应该为刑法意义上规定的公司、企业。

  其次,应根据职务侵占罪中列举的公司、企业来理解“其他单位”的涵义。该罪名中的“公司、企业”在法律意义上应具有独立的人格,也就是说“公司、企业”的财产与法人、投资人的财产应该是相对独立的。按照这种理解,该罪名中“其他单位”也应如此。因此,甲投资的加工厂并非刑法意义上的“单位”,只能认定为个体户。

  综上,既然该加工厂不是职务侵占罪中所规定的单位,甲让乙负责看管厂内财物,也不是将全厂财物交给乙保管(故不能构成侵占罪),那么对乙、丙偷盗该厂浓缩油的行为只能认定为盗窃罪。

  笔者同意第二种意见。


  作者:景县人民检察院公诉科 周国峰
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关于加强公务员学法用法工作的意见

中央组织部 中央宣传部等


中共中央组织部 中共中央宣传部 司法部 人力资源社会保障部 全国普法办公室(通知)   

司发通〔2008〕156号


关于加强公务员学法用法工作的意见

  各省、自治区、直辖市党委组织部、宣传部,人民政府司法厅(局)、人事厅(局)、劳动保障厅(局),普法依法治理办公室,中央和国家机关各部委、各人民团体干部(人事)部门、普法办公室,新疆生产建设兵团党委组织部、宣传部、司法局、人事局、劳动保障局、普法依法治理办公室:

  为深入贯彻党的十七大精神,进一步落实《中共中央、国务院转发〈中央宣传部、司法部关于在公民中开展法制宣传教育的第五个五年规划〉的通知》(中发[2006]7号)、《中共中央关于印发〈2006-2010年全国干部教育培训规划〉的通知》(中发[2006]21号)和十届全国人大常委会《关于加强法制宣传教育的决议》(十届全国人大常委会第21次会议通过)的要求,努力提高广大公务员的法律意识、法律素质,提高科学决策、民主决策、依法决策水平,提高依法执政、依法行政、公正司法、依法办事的能力,现就加强公务员学法用法工作提出以下意见。

  一、指导思想和目标

  公务员学法用法工作要高举中国特色社会主义伟大旗帜,以邓小平理论和"三个代表"重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,紧紧围绕党的十七大提出的各项目标任务,认真落实"五五"普法规划,大力加强各类公务员的法制教育,通过扎实有效地推进各类公务员学法用法工作的深入开展,全面提高广大公务员的法律素质和依法办事能力,提高全社会法治化管理水平,推进依法治国进程,为全面建设小康社会营造良好的法治环境。

  二、对象范围

  公务员学法用法的对象范围包括:公务员和参照公务员法管理的机关(单位)中除工勤人员以外的工作人员。

  公务员学法用法要结合队伍建设和实际工作需求,针对各级领导干部、基层公务员以及公务员职位类别,确定不同的学习内容和方式。

  三、学习内容

  公务员学法用法的主要内容包括:认真学习宪法和国家基本法律,深刻理解宪法和国家基本法律的精神,自觉在宪法和法律范围内活动,维护宪法和法律的权威;认真学习党和国家关于加强民主法治建设的方针政策,牢固树立社会主义法治理念,坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一,坚持立党为公,执法为民;认真学习与本职工作相关的法律法规和与管理经济、政治、文化、社会事务相关的法律法规,不断提高运用法律手段管理和服务社会的能力和水平;认真学习公务员法和廉政法律法规,坚持严于律己,廉洁勤政。

  四、工作要求

  公务员学法用法工作要按照全面落实依法治国基本方略和"五五"普法规划的要求,结合实际,突出重点,分类指导,整体推进。

  要以担任各级领导职务的公务员为重点,组织好宪法和国家基本法律的学习,不断提高依法决策、依法执政的能力和水平;以基层公务员特别是在基层行政执法岗位上的公务员为着力点,组织好岗位职能法律法规知识的学习,坚持严格依法行政、依法办事。

  要把法制教育纳入公务员初任培训、任职培训、专门业务培训和在职培训的内容,结合不同类型培训的实际情况,制定法制教育培训计划,设置法制教育培训课程,着力提高公务员的法律素质,努力增强法治观念。

  要加强公务员专门法律法规知识培训,根据不同岗位公务员对法律法规知识的不同需求,组织开展公务员特别是行政执法类公务员的专门法律知识的轮训,努力提高公平执法、公正执法、文明执法的能力和水平。

  要针对不同岗位公务员的特点,结合日常业务学习,积极组织开展学法活动,倡导和鼓励公务员联系工作实际,加强相关法律法规知识的自学,努力增强学习效果。

  要坚持学法用法相结合,把法制教育融入公务员工作的全过程,把依法决策、依法管理和依法办事的水平和效果作为检验公务员法制教育成效的标准,推进公务员学法用法工作的深入进行。

  要加强交流,不断创新公务员学法用法的形式和方法,要充分利用广播电视、报刊、网络以及远程教育等平台,开展多种形式的学习宣传和培训活动,不断增强公务员学法用法工作的实效性。

  五、考试考核

  结合公务员培训,加强对公务员法律知识水平和依法办事能力的考试或考核评估。将考试或考核评估成绩作为公务员考核的内容和任职、晋升的依据之一。法律知识考试或考核评估不合格者,当年年度考核不得确定为优秀等次。

  中央机关公务员学法用法的考试或考核工作,由各机关自行组织;各省、自治区、直辖市公务员学法用法的考试或考核工作,由各省司法行政部门会同组织、人事、宣传部门结合实际组织开展。

  六、组织领导

  各地区、各部门要高度重视公务员学法用法工作,切实加强领导。各级组织、人事、宣传、司法行政部门要把公务员学法用法工作列入重要议事日程,紧密结合工作实际,健全工作机制,明确工作职责,精心组织实施,确保取得实效。

  各相关部门要充分发挥职能作用,加强协调,密切合作。对开展公务员学法用法工作成绩突出的单位和个人应按照国家有关规定予以奖励。要不断总结和推广好的经验和做法,推进公务员学法用法工作的深入开展。

  要切实加强制度建设,积极探索建立公务员学法用法的监督制约机制和激励机制,充分调动公务员学法用法的积极性和自觉性,不断增强公务员学法用法的实际效果。

  各地区、各部门要结合工作实际,根据本意见,制定本地区、本部门的具体实施办法。

  

  中央组织部 中央宣传部   

  司法部 人力资源社会保障部   

  全国普法办

二〇〇八年十月十日

山东省建设工程施工招标投标暂行规定

山东省政府


山东省建设工程施工招标投标暂行规定
山东省政府


第一章 总 则
第一条 为了加强建设工程施工招标投标的管理,鼓励竞争,确保质量,缩短工期,提高效益,根据国家有关规定,结合我省具体情况,特制定本规定。
第二条 凡是列入国家和省计划的建设工程,济南、青岛、淄博、烟台、潍坊五市建筑面积在三千平方米以上(含三千平方米)或投资额在五十万元以上(含五十万元)的建设工程,均按本规定进行招标;三千平方米以下或五十万元以下的建设工程,可实行平方米造价包干。其它市、
地招标工程规模,参照五市标准,自行确定。
第三条 凡持有营业执照和资质证明的国营、集体建筑安装企业,乡镇建筑队,工程承包公司,综合开发公司,不受地区、部门限制,都可以参加投标。项目主管部门和各地区,对于外部门、外地区中标的单位,应积极提供方便。
第四条 建设工程的招标投标,是法人之间的经济活动,受国家法律的保护和监督。
第五条 建设工程施工招标投标,必须坚持招标平等、评标合理、定标公正。
第六条 各级城乡建设主管部门负责建设工程施工招标投标工作。其主要职责是:负责审查招标投标登记;提供招标投标信息;参与审定标底;做好评标定标;组建招标办公室,办理具体招标投标事宜。
大中型项目和省重点工程的施工招标投标,由省城乡建设主管部门直接管理与监督。

第二章 招 标
第七条 实行施工招标的建设工程必须具备以下条件:
一、有审批机关批准的设计文件和概(预)算,并已列入当年基本建设计划;
二、有持证设计单位设计的图纸和预算,并能保证连续施工;
三、建设工程用地手续已经办妥,施工现场三通一平已经完成;
四、资金、材料、设备和协作配套条件均已落实,并能保证供应;
五、工程建筑许可证已经办理,工程标底业经城乡建设主管部门和建设银行审定。
第八条 建设工程施工招标,由建设单位具体组织办理或委托招标办公室代办。招标方式可采用公开招标,通过报刊、广播、电视发布招标广告;也可采用邀请招标,向有能力承担招标工程的三个以上施工单位发出招标通知书。
大中型工业项目和高层、高级民用建筑,应邀请五个以上具有相应资质的施工单位进行投标。
第九条 建设工程施工招标,可实行整个建筑项目招标,也可实行按单位工程招标和专业工程招标。无论采取哪种形式,都应在招标广告或通知书中说明。
第十条 招标程序:
一、建设单位向当地城乡建设主管部门或招标办公室办理申请招标手续,领取招标申请书,编制招标文件;
二、招标单位发布招标广告或发出招标通知书;
三、施工企业申请投标,招标单位对投标企业进行资格审查,并报当地城乡建设主管部门审批,确定投标单位;
四、投标企业购买投标申请书和领取招标文件;
五、招标单位组织投标企业勘察工程现场,解答招标文件中的疑点;
六、投标企业密封报送投标书;
七、当众开标、议标、确定中标企业,发出中标通知书;
八、招标单位和中标企业签订承包合同;
九、未中标企业,退还招标文件。
第十一条 招标文件发出之日起,到开标之日一般不超过一个月,大中型工程,不得超过二个月。
第十二条 招标文件的主要内容:
一、综合说明书,包括工程内容、范围、工程量、技术质量要求、验收标准、可供使用的场地、临时设施及水、电、道路等;
二、施工图纸、设计资料与设计说明书;
三、计划开工、竣工日期;
四、工程特殊要求和合同主要条款;
五、供料方式及主要材料的货源和价格;
六、投标起止日期和开标日期、地点。
第十三条 招标单位不得擅自改变已发出的招标文件,否则,应赔偿由此而给投标企业造成的经济损失。

第三章 投 标
第十四条 参加投标的企业,应在招标广告或投标通知规定的时间内报送申请书,并附企业状况说明,包括:
一、企业名称、所有制性质、技术等级、隶属关系、地址、负责人姓名、营业执照号码和开户银行帐号;
二、企业简况,包括企业兴办时间、现有固定资产和流动资金数额、技术装备情况,近期施工的主要工程质量、工期情况,工程技术管理人员和技术工人数量、工人平均等级;
三、外地参加的投标企业,应经企业所在地城乡建设主管部门核实鉴证,并持营业执照、资质证明、企业所在地城乡建设主管部门介绍信,到招标所在地城乡建设主管部门登记后,方可参加投标。否则,不得参加投标和承包施工任务。
第十五条 投标企业领到招标文件后,应按期报送标函。其内容应包括:
一、标函综合说明书,按图纸计算的工程量、总标价和平方米标价;
二、工程质量和安全施工的主要技术组织措施;
三、计划开工、竣工日期及施工天数;
四、临时设施占地和主要材料数量等。
第十六条 标函必须加盖企业及法人代表的印鉴,信封密封处加盖企业印鉴后送招标单位。标函一经寄出,不得更改。

第四章 标 价
第十七条 招标工程的标底,由建设单位根据设计文件和我省规定的现行工程预算定额,或国家统一编制的专业定额、地区材料预算价格、综合取费标准进行编制,并考虑影响工程造价的动态因素。一般住宅民用建筑,可以测算几个有代表性的平方米造价作为计算标底的依据。还可以
根据不同类型的工程,分别按现行工程预算定额,取费标准制定上下浮动的建筑产品价格。有条件的大中型工业项目也可按审批的扩初概算作标底。建设单位无力编制标底的,可委托工程咨询单位、设计单位、定额站、建设银行承担,按标底价格的千分之一,最高不超过千分之一点五计取
代编费。受委托编制标底价格的单位,应按上述规定内容进行编制,不得有意压低或抬高标价。
标底计算后,应经当地城乡建设主管部门会同建设银行和项目主管部门审定。标底不得突破工程概算和预算。标底在开标前,必须严格保密。
第十八条 投标企业可根据本企业的技术、管理水平,在投标报价时将施工管理费、计划利润作为竞争性费率。
第十九条 招标投标工程执行地区材料预算价格的,原则上一次包死。高于预算价格的部分材料价差,计算标底时能计算入标底总价的,应一并计算在标底总价之内。
第二十条 根据国务院颁发的《建筑安装工程承包合同条例》规定允许调价的范围和幅度,签订合同时应具体写明,便于双方在工程结算时按合同条款规定办理。

第五章 评 标
第二十一条 评标实行集体评定方式。招标单位组织投标企业并邀请项目主管部门、城乡建设主管部门、建行以及有关部门,组成评标小组,进行公开评标定标。标书应当众启封,宣布投标企业的报价及其它主要内容。
第二十二条 开标时发现下列情况之一者为无效标书:
(一)标书未加盖企业及其法人代表印鉴(或签字)的;
(二)信封密封处未加盖企业公章的;
(三)逾期送达标书的;
(四)投标企业法人代表未参加开标会议的。
第二十三条 确定中标的主要条件是:标价合理,保证工程质量和工期,经济效益好,社会信誉高。
自开标之日起,决标期一般不超过五天,大中型工程不超过十天。
第二十四条 一般工业和民用项目中标价格应控制在标底价格的上、下5%之间;大中型工业项目和高层高级民用项目,应控制在标底价格的5%~7%之间。超过上、下限标价幅度的为废标。所有投标企业的标价都高于规定标底幅度时,如属标底错漏,应予更正。
第二十五条 确定中标企业后,由招标单位发出中标通知书,双方应在一个月内签订承包合同。拒签合同的,应赔偿由此而给另一方造成的经济损失。对未中标企业,由招标单位收回招标文件,并付给投标企业编制投标补偿金,按中标价格的万分之零点五计算,最多不超过一千元。
第二十六条 建设工程施工招标,凡委托招标办公室办理的,在决标后,招标单位以中标价格的万分之六、中标企业以中标价格的万分之四,向招标办公室交纳招标投标管理费。

第六章 争议解决与处罚
第二十七条 对在招标投标过程中发生的纠纷,由各级城乡建设主管部门调处,其中大中型项目和省重点项目,由省城乡建设主管部门调解裁定;其它项目由各市地城乡建设主管部门调解裁定。
第二十八条 招标投标双方签订合同后必须严格履行合同,如发生纠纷,双方应及时协商解决。协商不成时,任何一方均可按国家规定向合同管理机关申请仲裁,也可直接向人民法院起诉。
第二十九条 违反本规定的招标投标及所签订的工程承包合同均属无效,并作如下处理:
(一)项目未经批准,建设单位擅自开工,除责令停止施工外,对建设单位和施工企业各处以一万元以下罚款;
(二)向投标企业泄露标底的,对泄露单位处以一千元至五千元的罚款;个人泄露标底,有营私舞弊、行贿受贿行为的,依法给予经济制裁或追究当事人的法律责任。
(三)施工企业在投标过程中互相串通作弊,哄抬标价,扰乱投标秩序的,取消一年以上的投标资格;
(四)投标企业为了抢任务,无原则自压标价,中标后另向建设单位索取其它费用者,投标无效;已经施工的,令其停止施工,撤离现场,并处以五千元罚款;
(五)招标单位在开标前后,指使投标企业修改标价者,对招标单位处以一万元罚款,对修改标价的投标企业取消其投标资格。
(六)以上罚款由当地工商行政管理部门执行。罚款收入一律上交当地财政。

第七章 附 则
第三十条 省城乡建设委员会可以根据本规定制定招标投标文件格式。
第三十一条 本规定不适用中外合资、中外合作和外商独资项目。
第三十二条 本规定在执行中的具体问题,由省城乡建设委员会解释。
第三十三条 本规定自发布之日起执行。



1988年8月15日

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