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中华全国律师协会


附件二：
中华全国律师协会
律师承办拆迁法律业务操作指引
（六届全国律协七次常务理事会审议通过）
目 录

第一章 总则
第二章 房屋拆迁前期准备中的律师实务
第一节 一般规定
第二节 律师代理拆迁人、拆迁单位在房屋拆迁前期准备阶段的工作
第三节 律师代理被拆迁人、房屋承租人在房屋拆迁前期准备阶段的工作
第三章 房屋拆迁评估中的律师实务
第一节 一般规定
第二节 拆迁估价机构的确定
第三节 拆迁估价过程中律师法律业务的工作内容
第四章 城市房屋拆迁补偿与安置中的律师实务
第一节 一般规定
第二节 拆迁补偿安置协议
第三节 被拆迁房屋面积的确定
第四节 被拆迁房屋安置标准
第五节 特殊对象的补偿与安置
第六节 货币补偿款的分配
第五章 房屋拆迁行政裁决过程中的律师实务
第一节 一般规定
第二节 裁决申请与受理阶段
第三节 裁决审理阶段
第四节 行政强制执行阶段
第六章 农村房屋拆迁中的律师实务
第一节 一般规定
第二节 集体土地的征收征用及补偿
第三节 农村房屋拆迁补偿安置
第四节 农村房屋拆迁评估
第七章 行政复议与诉讼的律师实务
第一节 一般规定
第二节　拆迁行政复议
第三节　拆迁诉讼
第四节 律师在拆迁诉讼中的举证

第八章 附则

第一章 总则

1. 制订目的
为提高律师承办房屋拆迁业务的服务水平，指导律师办理与房屋拆迁相关的诉讼和非诉讼业务，依据《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国土地管理法》等法律、法规、规章和最高人民法院相关司法解释，结合拆迁业务操作流程和经验，制定本指引。本指引供律师在办理拆迁法律服务业务中参考和借鉴，并非强制性规定。
2. 概念界定
2.1 城市房屋拆迁，是指经依法许可，拆迁人对城市规划区内国有土地上的房屋所有者或使用者给予补偿安置的前提下予以迁出，对房屋及附属物进行拆除的法律行为。
2.2 农村房屋拆迁，是指经依法许可，拆迁人对城市规划区外农民集体所有土地上的房屋所有者或使用者给予补偿安置的前提下予以迁出，对房屋及附属物进行拆除的法律行为。
2.3 拆迁人，是指依法取得房屋拆迁许可证的单位。
2.4 拆迁单位：取得依法拆迁资质的房屋拆迁企业。
2.5 被拆迁人，是指被拆除房屋的所有人和使用人。
2.6 房屋承租人，是指与被拆迁人具有合法租赁关系的单位和个人。
2.7 违章建筑，是指依法应予以无偿拆除的违法建筑物。
3. 律师办理拆迁法律业务的基本原则
拆迁关系到社会稳定和广大被拆迁人的切身利益，律师办理拆迁法律业务应遵循如下原则：
3.1 忠诚负责原则。律师办理拆迁法律业务，应不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉，依法维护国家法律的正确实施和委托人的合法权益。
3.2 专业精湛原则。律师办理拆迁法律业务，应掌握拆迁专业知识和业务操作的相应能力和水平，以扎实的专业知识和技能为委托人提供优质的法律服务。
3.3 勤勉敬业原则。律师办理拆迁法律业务，应勤于学习、勤于思考，恪尽职守，根据委托人的要求，在与委托人约定的期限内完成各项受托法律业务。
3.4 支持合理补偿原则。律师办理拆迁法律业务，应当支持被拆迁人的合理补偿要求，其合理补偿的底线是：被拆迁人原有居住水平不因拆迁而降低。
4. 律师办理拆迁法律业务的前提和要求
4.1 律师办理拆迁法律业务，应在核实委托人的主体资格并充分了解受托事项的具体情况后，与委托人制作谈话笔录，分析利弊，告知法律风险。
4.2 律师须与委托人签订委托协议，在取得委托人的合法授权后，在受托权限内依法履行职责，不得损害委托人的合法权益。
4.3 律师办理拆迁法律业务，应把有利于社会稳定作为自己的社会责任，把维护被拆迁人的合法权益、促进矛盾化解、构建和谐社会作为办理拆迁法律业务的工作要求。
4.4 律师在办理拆迁法律业务中应保守所知悉的国家秘密、委托人的商业秘密和个人隐私。
5. 本操作指引的业务适用范围
本操作指引适用于律师代理与拆迁相关的诉讼和非诉讼法律业务。主要适用于律师在提供拆迁法律咨询、受托调查、起草并修改拆迁计划与方案、起草并修改各类法律文书、出具专项法律意见书、培训拆迁管理与实施人员、代理政府、拆迁人、拆迁单位、被拆迁人、房屋承租人、房屋同住人、房屋使用人参与拆迁评估活动、参与听证及谈判活动、参与行政裁决活动、参与强制拆迁活动、参与行政复议活动、参与仲裁活动、参与诉讼活动等法律服务。
涉及军事设施、教堂、寺庙、文物古迹以及外国驻华使（领）馆房屋的拆迁法律服务不适用本操作指引。

第二章 房屋拆迁前期准备中的律师实务

第一节 一般规定

本章所称前期准备阶段是指截至房屋拆迁许可证公告之日前的阶段。
1．房屋拆迁的前提条件
国家法律规定，凡需要拆迁房屋的建设单位应当向拟拆迁房屋所在地的县、市拆迁主管行政机关提出申请，取得行政许可后，方可实施拆迁房屋。其中在城市拆迁许可的形式为《房屋拆迁许可证》，农村为拆迁许可证或征收批准文件。
2．概念界定
2.1 搬迁期限，是指被拆迁人和拆迁人在拆迁补偿安置协议中约定或者行政裁决中规定的被拆迁人腾出房屋完成搬迁事宜的期限。
2.2 拆迁期限，是指拆迁许可证设立的实施拆迁活动的期限。

第二节 律师代理拆迁人、拆迁单位在房屋拆迁前期准备阶段的工作

1. 律师代理拆迁人、拆迁单位在房屋拆迁前期准备阶段的工作：
1.1 核实拟拆迁地段的土地性质，以确定是适用城市还是农村房屋拆迁的程序。
1.2 核实拆迁人、拆迁单位的主体资格与资质，核实拆迁工作人员的上岗证并核实拆迁人与拆迁单位签订的拆迁委托合同。
1.3 核实拆迁人是否已合法取得国有土地使用权或土地征收征用批准文件且是否依法公示。
1.4 核实拆迁人是否已合法取得建设项目批准文件且是否依法公示。
1.5 核实拆迁人是否已合法取得建设用地规划许可证且是否依法公示。
1.6 调查被拆迁人的基本情况（拆迁的四至范围、房屋类型、面积、户数、人口、老弱病残特殊对象等）。
1.7 核实在规划管理部门核发建设用地规划许可证、确定拆迁范围后，拆迁范围内的单位和个人有无进行下列活动：
1.7.1 新建、改建和扩建房屋及其附属物；
1.7.2 改变房屋和土地用途；
1.7.3 建立新的房屋租赁关系；
1.7.4 分列房屋租赁户名。
1.8 参与制定拆迁方案的听证会，发表律师意见。
1.9 核实拆迁计划与拆迁方案的合法性、完整性、可行性，拆迁方案应载明如下事项：
1.9.1 拆迁四至范围；
1.9.2 拆迁房屋总建筑面积（分别列出居住房屋与非居住房屋的具体数量及公房、私房、宗教产和代管产的具体数量）；
1.9.3 拆迁户数；
1.9.4 拆迁期限；
1.9.5 拆迁范围分期实施拆迁的情况；
1.9.6 拆迁补偿安置资金总额的预算；
1.9.7 申请拆迁许可证时首期补偿安置资金到位数额、产权调换房屋的面积量与价值量，及后续资金分期到位计划；
1.9.8 实施拆迁的方式；
1.9.9 拆迁计划是否已经列入本地经济发展计划和本省（市）的拆迁计划。
1.9.10核实拆迁人是否有足额的拆迁补偿安置资金专用存款账户，前述存款金额不得低于省市政府规定的补偿安置资金总额的比例。该存款金额与安置用房价值之和不足补偿安置资金总额的，建设单位应当在拆迁方案中明确资金分期到位的时间。
1.9.11 核实用于产权调换房源的产权是否清晰、无权利负担。
1.9.12核实用于产权调换房源的数量是否达到拆迁范围被拆迁人总户数的70%，用于产权调换房源是否符合国家质量安全标准及是否达到当地公共建筑设施配套要求。
2．律师代理拆迁人、拆迁单位在城市房屋拆迁前期准备阶段应当谨慎注意的问题：
2.1 律师应提示委托人，拆迁主管行政机关不得作为拆迁人，也不得接受委托实施拆迁。
2.2 律师应提示委托人，不得采用恐吓、胁迫以及停水、停电、停止供气、供热等非法手段实施拆迁。
2.3 律师应提示委托人，须按照房屋拆迁许可证确定的拆迁范围实施拆迁，不得擅自扩大或者缩小。确需扩大或者缩小拆迁范围的，应当按规定办理规划、土地批准手续，并向颁发该拆迁许可证的拆迁主管行政机关申请变更拆迁范围。
2.4 律师须提示委托人，要在拆迁期限内完成拆迁。确需延长拆迁期限的，应当在拆迁期限届满日的15日前，向拆迁主管行政机关提出延期拆迁申请，区、县房地局应当在收到延期拆迁申请之日起10日内给予答复。
2.5 律师应提示委托人建设项目若在拆迁期限内发生转让，应当经拆迁主管行政机关同意后，办理房屋拆迁许可证变更手续；拆迁主管行政机关应当将变更后的房屋拆迁许可证的相关内容予以公告。建设项目转让人尚未将拆迁补偿安置协议或者裁决载明的有关权利、义务履行完毕的，由受让人继续履行；项目转让人与受让人应当书面通知被拆迁人、房屋承租人，并自转让合同签订之日起30日内予以公告。
2.6 律师应提示委托人，拆迁补偿安置方案要符合党的方针政策和国家法律规定的及本地的实际情况。如存在可能严重侵害被拆迁人合法权益的情况，经提示，委托人拒绝调整的，律师应解除委托。

第三节 律师代理被拆迁人、房屋承租人在城市房屋拆迁前期准备阶段的工作

1． 核实拆迁人、拆迁单位的主体资格与资质，核实拆迁工作人员的上岗证。
2．核实拆迁人是否已合法取得国有土地使用权批准文件。
3．核实拆迁人是否已合法取得建设项目批准文件。
4．核实拆迁人是否已合法取得建设用地规划许可证。
5．核实拆迁许可证是否载明拆迁人、拆迁范围和拆迁期限等事项并准确无误，且委托人在该拆迁范围内。
6．参加制定拆迁方案或是否作出拆迁许可的听证会，发表律师意见。
7．核实拆迁计划与拆迁方案的合法性、合理性、完整性、可行性，拆迁计划与方案除了说明拆迁依据之外，还应说明如下事项：
7.1 拆迁四至范围；
7.2 拆迁房屋总建筑面积（分别列出居住房屋与非居住房屋的具体数量，公房、私房、宗教产和代管产的具体数量）；
7.3 拆迁户数；
7.4 拆迁期限；
7.5 拆迁范围有无分期实施拆迁的情况；
7.6 拆迁补偿安置资金总额的预算；
7.7申请拆迁许可证时首期补偿安置资金到位数额、用于产权调整房屋的面积量与价值量，及后续资金分期到位计划；
7.8 实施拆迁的方式。
8．核实拆迁人是否有足额的拆迁补偿安置资金专用存款账户，前述存款金额不得低于省市政府关于应占补偿安置资金总额的比例，该存款金额与安置用房价值之和不足补偿安置资金总额的，建设单位应当在拆迁方案中明确资金分期到位的时间。
9．核实用于产权调整房源的产权是否清晰、无权利负担。
10．核实用于产权调整房源的数量是否达到拆迁范围被拆迁人要求调换的数量，安置房源是否符合国家质量安全标准及是否达到当地公共建筑设施配套要求。
11．奖励措施。
12．对特殊问题的应急方法。

第三章 房屋拆迁评估中的律师实务

第一节 一般规定

概念界定
1. 房屋拆迁估价，是指为确定被拆迁房屋货币补偿金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，对房地产市场价格进行的评估。
2. 房屋拆迁估价时点为房屋拆迁许可证颁发之日（农村房屋拆迁评估为征地公告发布之日）。拆迁分期实施的，以当期房屋拆迁许可证颁发之日为房屋拆迁估价时点。
3. 房屋拆迁估价报告的有效期为房屋拆迁许可证的拆迁期限。

第二节 拆迁估价机构的确定

1．房屋拆迁估价机构的从业资格
律师应提示委托人：从事房屋拆迁估价的房地产估价机构，应当具有经拆迁主管机关依法核准的房屋拆迁估价资格。未取得房屋拆迁估价资格的房地产估价机构，不得接受房屋拆迁估价委托、出具估价报告或价格咨询报告。跨省市从事房屋拆迁估价的房地产估价机构，应当向当地拆迁主管机关依法备案。
2．房屋拆迁估价机构的产生
根据有关规定，估价机构的产生有三种方式，一般采取被拆迁人投票的方式，也可以由拆迁当事人通过协商一致或者抽签方式确定估价机构。
采取投票方式的，根据投标结果，按照简单多数的原则，一般情况下得票数第一位的为拆迁范围的估价机构，第二位的为重新估价机构。拆迁人应将投票结果进行公告。采用协商或抽签方式确定估价机构的，可同时确定重新估价机构。
3．拆迁估价委托
同一拆迁范围内，一般情况下只能委托一家估价机构进行估价，并与其签订书面的房屋拆迁估价委托合同。在签订房屋拆迁估价委托合同时律师应核实如下内容：
3.1 核实双方当事人的主体资格。
3.2 委托范围是否是在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围内。
3.3 委托估价的被拆迁房屋的性质、用途、面积。
3.4 估价的价值标准及估价方式。
3.5 需要双方当事人提供的资料及提供方式。
3.6 估价报告的交付日期。
3.7 酬金及支付方式。
3.8 违约责任。
3.9 争议的解决方式。
3.10 其他需要约定的事项。

第三节 拆迁估价过程中律师法律业务的工作内容

1. 拆迁估价过程中律师工作的一般内容：
1.1 核实估价机构及估价人员的资质、综合实力、社会信誉。
1.2 对估价机构确定程序的合法性进行核实。律师应提示委托人投票确定估价机构的，拆迁人有将投票结果进行公告的义务。而拆迁主管机关可对投票、抽签过程进行监督，并可以要求纪检监察机关和基层组织等共同监督。
1.3 对拆迁估价委托合同的真实性、合法性进行核实。
1.4核实估价机构和估价人员与拆迁当事人是否有利害关系，或者是否是拆迁当事人。
1.5 对估价报告的形式与内容进行核实。包括履行拆迁估价委托合同的情况、估价内容的真实性与合法性、房屋拆迁估价时点及估价报告的有效期限以及是否由专职注册房地产估价师签字。
1.6 对估价机构公示初步估价结果和送达分户估价报告的程序合法性进行核实。
1.7 如委托人对估价报告有疑问或异议的，协助委托人向原估价机构询问、申请复核，或者另行委托估价机构重新评估。
1.8 对委托人就原估价机构的估价结果、复核结果有异议，或者另行委托估价的结果与原估价结果有差异，且协商达不成一致意见时，律师可以协助委托人在收到估价报告、复估结论或重估报告后的15日内向房地产价格评估专家委员会申请技术鉴定。
1.9 对房地产价格评估专家委员会成员是否与原估价机构、拆迁当事人有利害关系，或者是否是拆迁当事人进行核实。
1.10律师应提示委托人，若房地产价格评估专家委员会认为估价报告不合法、不规范、不合理的，由专家委员会指定其中一家估价单位进行再估价；而拆迁当事人对再估价仍有争议的，可以重新向专家委员会申请鉴定。
2. 拆迁估价过程中律师为拆迁人提供法律服务的注意事项：
2.1 律师应提示委托人，须如实向估价机构提供估价所需资料，协助估价机构开展现场查勘等工作。
2.2 律师应提示委托人，将分户估价报告送交被拆迁人。
2.3 律师应提示委托人，拆迁估价的价值标准为公开市场价值，不考虑房屋租赁、抵押、查封等因素的影响。委托拆迁估价，应当明确被拆迁房屋的性质（包括用途，下同）和面积。
被拆迁房屋的性质和面积一般以房屋权属证书及权属档案的记载为准；各地对被拆迁房屋的性质和面积认定有特别规定的，从其规定；拆迁人与被拆迁人对被拆迁房屋的性质或者面积协商一致的，可以按照协商结果进行评估。
对被拆迁房屋的性质不能协商一致的，应当向城市规划行政主管部门申请确认。对被拆迁房屋的面积不能协商一致的，可以向依照《房产测绘管理办法》设立的房屋面积鉴定机构申请鉴定；没有设立房屋面积鉴定机构的，可以委托具有房产测绘资格的房产测绘单位测算。
2.4 律师应提示委托人处理好与被拆迁人的关系切忌态度生硬，不得授意评估机构作出偏离客观公正的评估结果。
3. 拆迁估价过程中律师为被拆迁人提供法律服务的注意事项：
3.1 律师应提示委托人，须充分调查候选估价机构的资质与信誉，调查估价机构及估价人员与拆迁人是否有利害关系或者是否是拆迁人，建议被拆迁人慎重选择评估机构。
3.2 律师应提示委托人，如实向估价机构提供估价所需资料，配合估价机构开展现场查勘等工作。拆迁估价的价值标准为公开市场价值，不考虑房屋租赁、抵押、查封等因素的影响。
委托拆迁估价，应当明确被拆迁房屋的性质（包括用途，下同）和面积。被拆迁房屋的性质和面积一般以房屋权属证书及权属档案的记载为准；各地对被拆迁房屋的性质和面积认定有特别规定的，从其规定；拆迁人与被拆迁人对被拆迁房屋的性质或者面积协商一致的，可以按照协商结果进行评估。
对被拆迁房屋的性质不能协商一致的，应当向城市规划行政主管部门申请确认。对被拆迁房屋的面积不能协商一致的，可以向依照《房产测绘管理办法》设立的房屋面积鉴定机构申请鉴定；没有设立房屋面积鉴定机构的，可以委托具有房产测绘资格的房产测绘单位测算。
3.3 律师应提示委托人拒绝评估或拒绝申请重新评估、鉴定的法律后果。
4. 拆迁估价过程中律师为估价机构提供法律服务的注意事项：
4.1 对估价工作程序的合法性进行核实。核实包括房地产估价人员是否持证上岗；对被拆迁房屋进行实地查勘是否有实地查勘记录、和被拆迁房屋状况的照片及录像；实地查勘记录是否由实地查勘的估价人员、拆迁人、被拆迁人签字认可。
4.2 律师应提示委托人接受房屋拆迁估价委托后，处理好与拆迁人、被拆迁人的关系，客观公正评估。未经许可不得转让、变相转让受托的估价业务。
4.3 核实委托人是否按照拆迁估价委托合同约定的时间和要求完成估价，向拆迁人出具估价报告（包括分户估价报告）。律师应提示委托人，如未按照约定的时间和要求完成估价，或者估价失实的，应当承担相应的责任。
4.4 律师应提示委托人，拆迁估价的价值标准为公开市场价值，不考虑房屋租赁、抵押、查封等因素的影响。估价一般应当采用市场比较法。不具备采用市场比较法条件的，可以采用其他估价方法，并在估价报告中充分说明原因。对拆迁人、被拆迁人就估价报告提出的疑问向其作充分解释，解释内容包括拆迁估价的依据、原则、程序、方法、参数选取和估价结果产生的过程。
4.5 律师应提示委托人，估价机构应当配合专家委员会的鉴定工作，向专家委员会提供估价报告、估价技术报告及鉴定所需的其他有关资料。
4.6 律师应提示委托人，拆迁当事人应当明确被拆迁房屋的性质、用途和面积。被拆迁房屋的性质和面积一般以房屋权属证书及权属档案的记载为准；拆迁人与被拆迁人对被拆迁房屋的性质或者面积协商一致的，可以按照协商结果进行评估。

第四章 房屋拆迁补偿与安置中的律师实务

第一节 一般规定

概念界定
本章所涉的下列词语的定义分别为：
1． 房屋拆迁补偿安置协议，是指拆迁人与被拆迁人、房屋承租人依照法律规定，就补偿安置和房屋拆除的有关问题所达成的协议。
2. 价值标准房屋调换，是指实行与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换。
3． 面积标准房屋调换，是指拆迁居住房屋，实行以房屋建筑面积为基础，在应安置面积内不结算差价的产权房屋调换。
4． 异地安置，是拆迁人以拆迁范围外的房屋与被拆迁人进行产权调换，所以又可称为异地产权调换。
5． 就地安置，是指拆迁人以拆迁范围内的房屋与被拆迁房屋进行产权调换，所以又称为回迁安置。
6． 最低补偿单价标准，是指被拆除房屋同区域已购公有居住房屋上市交易的平均市场单价，本指引所称的单价，是指每平方米建筑面积的价格。
适用范围
本章适用于城市房屋拆迁补偿与安置实务操作，集体土地的房屋拆迁补偿与安置不适用本章。

第二节 拆迁补偿安置协议

1. 拆迁补偿的方式
拆迁补偿的方式有两种：既可以实行货币补偿，也可以实行产权调换；产权调换可以实行以房屋建筑面积为基础，结算差价或不结算差价的就地安置或异地产权调换。
律师要提示委托人，被拆迁人可以选择补偿方式。但是选择权要受到以下两种条件的限制：一是拆迁非公益事业房屋的附属物不作产权调换，拆迁时被拆迁人只能选择货币补偿；二是被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，只能实行产权调换，被拆迁人不能选择货币补偿。
2. 订立拆迁补偿安置协议的主体
由于被拆迁房屋有私有房屋与公有房屋之区别，故拆迁私有房屋的，拆迁人应当与房屋所有人订立拆迁补偿安置协议，而拆迁公有房屋的，拆迁人应当与房屋使用权人订立拆迁补偿安置协议。
拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人共同订立拆迁补偿安置协议；符合下列情形之一的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人分别订立拆迁补偿安置协议：
2.1 拆迁执行政府规定租金标准的公有出租房屋且被拆迁人选择货币补偿的。
2.2 拆迁执行政府规定租金标准的私有居住房屋的。
2.3 拆迁房管部门依法代管的房屋的。
2.4 拆迁宗教团体委托房管部门代为经租的房屋的。
上述所称的执行政府规定租金标准的私有出租居住房屋，包括由房管部门代为经租的私有居住房屋、落实私房政策后由房管部门代为经租的居住房屋，以及1983年12月17日《城市私有房屋管理条例》实施前已经建立租赁关系，执行政府规定租金标准，且租赁关系延续至今的私有出租居住房屋。
3. 拆迁补偿安置协议的内容
签订拆迁补偿安置协议，要注意协议应包括以下内容：
　3.1 订立协议的主体。
3.2 被拆除房屋的位置、性质、建筑面积。
3.3 补偿安置方式。
3.4 货币补偿金额。
3.5 搬迁期限。
3.6 违约责任。
3.7 争议的处理。
3.8 需要约定的其他事项。
律师要注意，如果是实行房屋调换的，拆迁补偿安置协议的内容还应当包括调换房屋的价值金额、面积、地点、层次和房屋交付时间、是否补差价等事项，拆迁人应当向被拆迁人支付搬家补助费、设备迁移费。拆迁居住房屋以期房调换的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人在拆迁补偿安置协议中，根据建设情况约定过渡期，并遵守过渡期的约定。过渡期内，由被拆迁人、房屋承租人自行安排住处的，拆迁人还应支付过渡期内的临时安置补助费。搬家补助费、设备迁移费和临时安置补助费标准则由市价格主管部门会同市房地资源局制定。
如当地对协议有备案要求的律师应提示拆迁人应当按当地规定将其订立的所有拆迁补偿安置协议报拆迁主管机关备案。

第三节 被拆迁房屋面积的确定

1. 被拆迁房屋面积的确定标准
被拆迁房屋建筑面积，一般以房地产权证记载的建筑面积为准，实际面积与产权证不一致的，除违章建筑外，应以实际为准。无房地产权证的，以相关批准文件记载的建筑面积为准，实际建筑面积小于相关批准文件记载的建筑面积的，以实际建筑面积为准。相关批准文件未记载建筑面积的，或者虽无批准文件但在《城市规划法》实施以前已经建造用于居住的房屋，以有资质的房地产测绘机构实地丈量的建筑面积为准。房屋所在地的省市、自治区在《城市规划法》实施以前对此作出明确规定的，从其规定。
2. 面积争议的处理
发生房屋面积争议的，当事人之间协商一致的按协商结果认定。当事人协商不一致的，以房产测绘机构按国家规定测绘的结果为据。

第四节 被拆迁房屋补偿安置标准

1. 居住房屋的货币补偿金额的确定
由于很多被拆迁人对居住房屋的货币补偿金额如何确定并不清楚，因此，作为律师应提示委托人，拆迁居住房屋，货币补偿金额一般根据被拆除房屋的区位、建筑结构、建筑面积等因素确定。当事人对此应先行协商，协商不成的可委托评估。估价的结果应当保证足以买到与被拆迁房屋相同水平的房屋。
被拆除房屋的房地产市场单价为房地产市场评估单价，房地产市场评估单价低于当地政府规定的同类房屋补偿单价标准的，按该补偿单价标准计算。
拆迁执行政府规定租金标准的公有出租居住房屋（含由房管部门代为经租的宗教团体房屋、由房管部门依法代管房屋），被拆迁人和承租人都选择货币补偿的，租赁关系终止，承租人有权获得省、市政府规定比例的货币补偿款。出租人与承租人未达成解除租赁关系的，应当实行按面积的产权调换，以保障承租人的居住水平不因拆迁而下降。
执行政府规定租金标准的私有出租居住房屋，按租赁合同的规定处理。
实行价值标准房屋调换的，律师应提示委托人应当按照房地产市场评估价格确定货币补偿金额，再将该金额与安置房屋的房地产市场价结算差价。需特别重视的是，被拆迁房屋和拟调换的房屋在评估时应适用同一评估时点、同一评估方法和标准。
2. 非住宅房屋的补偿安置
拆迁非住宅房屋的，应充分考虑拆迁和当地工商业水平和就业的问题。除国家产业政策确定属于淘汰的行业外，不能因拆迁导致企业关闭和工人下岗。拆迁租赁非住宅房屋的，被拆迁人与房屋承租人协议解除租赁关系的，拆迁人对被拆迁人给予补偿安置；被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系未达成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋调换。调换后的房屋由原房屋承租人承租，被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。
另外，拆迁非居住房屋，律师还应提示委托人，拆迁人应当补偿被拆迁人或者房屋承租人下列费用：
2.1 按国家和当地规定的货物运输价格、设备安装价格计算的设备搬迁和安装费用。
2.2 无法恢复使用的设备按重置价结合成新结算的费用。
2.3 因拆迁造成停产、停业的适当补偿。这里的因拆迁造成停产、停业的适当补偿，是指拆迁非居住房屋中用于生产、经营的房屋，由拆迁人给予被拆迁人或者房屋承租人的适当补偿。补偿标准按被拆除房屋建筑面积每平方米300-400元，由拆迁当事人协商确定。
3. 可以按照非居住房屋补偿标准认定的情形
律师在实践中应提示委托人注意，以下几种情形是可以按照非居住房屋补偿标准予以补偿认定：
3.1 原始设计为非居住房屋或房屋依法销售时是非居住房屋的，可以认定为非居住房屋。
3.2 公房承租人与所有人签订了公有非居住房屋租赁合同，建立了公有非居住房屋租赁关系的，可以认定为非居住房屋。
3.3 房地产权证记载的权利人为单位，可以认定为非居住房屋，但原始设计为居住房屋以及实际用作职工或者职工家庭居住使用的除外。
3.4 原始设计为居住房屋，改变为非居住用途，作为经营场所并领取营业执照照章纳税的，可以依据国务院和省级以上人民政府的规定并根据其经营状况、纳税情况，参照当地非住宅同类房屋的市场价值给予适当的补偿。
4. 拆迁居住和非居住兼用房屋的补偿安置
拆除居住和非居住兼用的房屋，被拆迁人或房屋承租人选择货币补偿的，可以按照居住用建筑面积和非居住用建筑面积分别计算货币补偿款；被拆迁人或房屋承租人选择房屋调换的，应当按照约定或行政裁决结算差价。

第五节 特殊对象的补偿与安置

1. 对低收入、居住困难户的补偿安置的特殊保护
实践中，律师要注意的是拆迁廉租住房以及被拆迁人、房屋承租人属于孤老、孤残、孤幼的，拆迁人应当优先给予面积标准房屋调换，并可适当减免超过应安置面积部分的房价款，使之达到当地最低住房保障标准。
2. 拆迁宗教团体所有房屋的处理
拆迁宗教团体所有的房屋，律师应提示拆迁人，应当事先征求宗教事务管理部门意见，并与宗教团体签订拆迁补偿安置协议。
拆迁由房管部门代为经租的宗教团体的房屋，租赁关系终止。拆迁居住房屋的，补偿安置方式与标准按照政府规定租金标准的私有出租居住房屋的规定执行。拆迁非居住房屋的，被拆迁人和房屋承租人均可以选择货币补偿或者房屋调换。
3. 拆迁公益事业房屋的处理
律师应注意，如果拆迁用于公益事业的房屋及其附属物，拆迁人应当根据有关法律、法规的规定和城市规划的要求，按照原性质和规模予以重建或者按照房地产市场价补偿。
4. 拆迁公共设施的处理
需要拆除交通岗亭、交通标志、交通护栏、邮筒、废物箱、车辆站点、消防栓、人防等公共设施以及树木绿地的，拆迁人应当重建或者给予适当补偿。
因房屋拆迁需要迁移管线或铺设临时管线的费用，由拆迁人负担；但结合道路扩建按规划需要就位或新建、扩建各种管线的费用，拆迁人不予负担。
5. 拆迁由房管部门依法代管的房屋的处理
拆迁房管部门依法代管的房屋，拆迁人应当与代管人订立拆迁补偿安置协议。拆迁补偿安置协议应当经公证机关公证，拆迁房屋有关资料应当向公证机关办理证据保全。
6. 拆除违章建筑和临时建筑的处理
律师应提示委托人拆除违章建筑、超过批准期限的临时建筑，现行规定是不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。是否属于违章建筑以及是否应无偿拆除，应当有法律依据并依法确定。
其中，《城市规划法》实施后，未取得规划许可证或违反规划许可证规定进行建设的，以及临时建筑使用期限届满未拆除的为违法建筑。对违法建筑依据《城市规划法》及地方城市规划实施条例规定处理。《城市规划法》实施前违法建筑的认定，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门根据历史情况，依据所在省、自治区、直辖市人民政府规定处理。
在拆迁公告依法发布后，或被拆迁人接到有关部门依法作出的停止建设通知后，继续进行房屋及其附属物新建、改建、扩建的部分，不予补偿。
7. 拆迁争议房屋的处理
由于争议房屋属于“产权不明确的房屋”，为了保障建设项目的顺利进行，在拆迁人提出补偿安置方案，报房屋拆迁管理部门依法核实同意，向公证机关办理证据保全，并且将拆迁补偿资金办理提存或者提供符合国家质量标准的安置用房、周转用房的，便可实施拆迁。
8. 拆迁设有抵押权的房屋的处理
律师应注意，首先要核实抵押的有效性。
其次，在拆迁前，应当通知抵押权人关于拆迁房屋的相关事项。
再次，经与抵押权人、被拆迁人协商，能解除抵押合同的，可达成一致意见，将拆迁补偿款交付被拆迁人。
9. 租赁期限未满的房屋拆迁的处理
拆迁租赁房屋，被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿。被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租，被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。

第六节 货币补偿款的分配

1. 公有房屋货币补偿款的分配。
拆迁人给予房屋承租人的货币补偿款、安置房屋归房屋承租人及其同住人共有。
承租人、同住人之间一般遵循一人一份、均等分割的原则取得拆迁补偿款。但律师应提示委托人注意，下列情况除外：
1.1 承租人或同住人属于年老体弱，缺乏经济来源，且按均分所得的补偿款，无法购得房屋保证其正常生活的。
1.2承租人或同住人在取得公房承租权时额外支付较多款项的。
1.3 对公房内居住的未成年人实际承担监护义务的。
2. 私有房屋补偿款的分割
拆迁人给予被拆迁人的货币补偿款、安置房屋归被拆迁人所有。被拆迁人应当负责安置房屋使用人。
3.房屋拆迁补偿款之外的其他补偿费的处理
搬家补偿费、设备迁移费、临时安家补助费，应归确因拆迁而搬家、设备迁移和临时过渡的承租人、同住人等。奖励费和一次性补偿费，一般应当由拆迁时在被拆迁房屋内实际居住的人之间予以分割。设备搬迁和安装费用、无法恢复使用的设备按重置价结合成新结算的费用，应归设备所有人。因拆迁造成停产、停业损失的补偿归遭受实际损失的经营人。
4. 补偿款由他人领取的处理
在实践中，有时会遇到由于拆迁人的疏忽，导致房屋补偿款由他人领取，律师应提示委托人，补偿款应由领款人亲自领取，委托他人领款的应认真审查委托书的真实性和内容的准确性。如拆迁人疏于审查，错将拆迁款项支付给他人，仍应对实际的被拆迁人或房屋承租人承担补偿安置的义务。对冒领或错发，拆迁人可以依法要求返还不当得利。
5. 被拆迁人拒绝受领补偿款的处理
拆迁补偿安置争议经裁决后，被拆迁人如无法定理由在法定期限内不申请行政复议，也不提起行政诉讼，且拒绝受领补偿款的，拆迁人可以向公证机关办理提存。
6. 售后公房拆迁维修资金的处理
因房屋拆迁等原因造成公有住宅售后房屋灭失的，由业主、房屋拆迁单位、原售房单位或物业管理单位持房屋灭失等有关证明文件，到该项资金保管单位办理住宅维修资金交割手续，其中原个人缴纳住宅维修资金中的剩余部分，由该项资金保管单位退还给业主，原房屋出售单位缴纳三项维修资金的剩余部分，用于补贴社区公共设施维修资金的不足。

第五章 房屋拆迁行政裁决过程中的律师实务

第一节 一般规定

概念界定
1. 房屋拆迁裁决，是指房屋拆迁主管部门依据拆迁法律规定，对拆迁人和被拆迁人之间就房屋拆迁补偿的形式和金额、安置用房的面积和安置地点、搬迁过渡的方式和过渡期限等拆迁事宜作出的关于双方当事人之间的权利和义务的具体行政行为。
2. 强制拆迁，是指被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制执行，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院予以强制执行的行为。
适用范围
本章主要针对城市房屋拆迁中的律师实务，集体土地上的房屋拆迁裁决，按各省、市的规定确定是否适用本章内容。

第二节 裁决申请与受理阶段

1. 申请阶段
律师在代理当事人提请房屋拆迁裁决申请时，重点是把握按规定申请所必需的资料。为拆迁主管行政机关提供服务时应审查申请资料是否符合要求。
1.1 拆迁人申请裁决应提交的资料：
1.1.1 裁决申请书；
1.1.2 法定代表人的身份证明；
1.1.3 被拆迁房屋权属证明材料；
1.1.4 被拆迁房屋的估价报告；
1.1.5 对被申请人的补偿安置方案；
1.1.6 申请人与被申请人的协商记录；
1.1.7 未达成协议的被拆迁人比例及原因；
1.1.8 其他与裁决有关的资料。
1.2 被拆迁人、房屋承租人申请裁决应提交的资料：
1.2.1 裁决申请书；
1.2.2 申请人的身份证明；
1.2.3 被拆迁房屋的权属证明；
1.2.4 申请裁决的理由及相关证明材料；
1.2.5房屋拆迁管理部门认为应当提供的与行政裁决有关的其他材料。
1.3 裁决申请书应包括以下主要内容：
1.3.1 申请人的名称、地址、法定代表人及代理人的姓名、年龄、职业、住所；
1.3.2 被申请人名称、地址等基本情况；
1.3.3 申请裁决的请求、事实和理由；
1.3.4 申请人签名或盖章、申请日期。
2. 审查受理阶段
律师在拆迁行政裁决阶段，应注意的重点是听证和可能不被受理的情形。
2.1 裁决听证
裁决机关收到拆迁人的裁决申请后，应当对达成拆迁补偿安置协议的户数占拆迁范围总户数的比例进行审核，未达成拆迁补偿安置协议户数较多或比例较高的，房屋拆迁管理部门在受理裁决申请前，应当进行听证。具体标准、程序按省、自治区、直辖市人民政府房屋拆迁管理部门规定执行。
律师可代理委托人参与裁决受理前的听证，并可结合相关法律法规，以及委托人的合法权益发表律师意见。
2.2 不予受理的情形
有下列情形之一的，裁决机关不予受理裁决申请：
2.2.1 已超过房屋拆迁期限的；
2.2.2 申请人未在规定的日期内补齐资料的；
2.2.3 申请人与被申请人达成房屋拆迁补偿安置协议后发生合同纠纷的；
2.2.4房屋已经灭失的；
2.2.5 申请人主体资格不符合法律、法规、规章规定的；
2.2.6 申请人对拆迁许可证合法性申请裁决的；
2.2.7 裁决做出后，当事人就同一理由再次申请裁决的。
对裁决申请不予受理的，裁决机关应当自收到申请之日起5日内书面通知申请人。
律师对行政机关作出受理或不予受理的决定，均可为当事人提供咨询意见，确认行政机关的决定是否符合法律规定。如确认不符合法律规定，可接受委托代书复议申请书、诉状或代理复议与行政诉讼。

第三节 裁决审理阶段

在拆迁裁决的审理阶段，律师的服务重点主要是以下几方面：
1. 对裁决审理的程序和内容的核实。
1.1 裁决行政机关是否向申请人发出裁决受理通知书。
1.2裁决行政机关是否向被申请人送达裁决申请副本及答辩通知书。
1.3 相关资料、程序的合法性。
1.4裁决机关是否组织拆迁当事人进行调解。注意未经调解，不能作出裁决，而申请人经两次通知未参加裁决调解的，视为撤回裁决申请；被申请人经两次通知不出席裁决调解的，裁决机关可以缺席裁决。
1.5 核实补偿安置标准是否符合法律规定与该案的实际情况。
在审理过程中，当事人对评估结果有异议且未经房屋拆迁估价专家委员会鉴定的，裁决机关应当委托估价专家委员会进行鉴定，并以鉴定后的估价结果作为裁决依据。
1.6 裁决机关是否及时合法地作出书面的裁决书。经调解当事人达不成协议的，裁决机关应自受理裁决申请之日起30日内做出裁决。裁决书内容应当合法、适当。裁决须经裁决机关领导班子集体讨论决定。
1.7 裁决书是否送达。裁决书应当送达当事人，并留有送达的证据。裁决书可以按照直接送达、邮寄送达、留置送达、公告送达的顺序以及实际情况，确定送达方式。无法直接送达、邮寄送达、留置送达的，可公告送达，将裁决书张贴于被拆除房屋的拆迁范围公示栏内，裁决书自张贴于公示栏内之日起满7天视作送达。
2. 裁决中止的审查
在裁决审理过程中，可能出现中止裁决的情形。律师在此种情形下的服务重点是以下七个方面：
2.1 审查是否发现新的需要查证的事实。
2.2 审查是否是当事人对评估结果有异议，需等待鉴定结论的。
2.3 审查是否是裁决需要以相关裁决或法院判决结果为依据的，而相关案件未结案的。
2.4 审查是否是作为自然人的申请人死亡，需要等待继受人表明是否愿意继续裁决的。
2.5 审查是否是作为自然人的被申请人死亡，需要变更被申请人的。
2.6 审查是否是其他特殊情况需要中止的情形。
2.7 中止裁决的情形消除后，应当提请行政裁决机关恢复裁决。
3. 裁决终结的审查
裁决审理过程中，行政裁决机关可能会决定裁决终结，律师在这种情形下提供法律服务的重点是以下四个方面：
3.1 审查当事人是否达成拆迁补偿安置协议；
3.2 审查申请人或被申请人是否是裁决当事人；
3.3 审查申请人是否撤回裁决申请；
3.4审查作为自然人的申请人死亡，15日内继受人是否表示参加裁决或放弃参加裁决。
4. 裁决书内容的审查
裁决书应包括以下主要内容：
4.1申请人与被申请人(包括代理人)的姓名或单位名称等基本情况。
4.2 申请裁决的请求、争议的事实和理由。
4.3 裁决机关认定的事实、理由和适用的法律依据。
4.4补偿安置方案(补偿方式、补偿金额、安置用房的面积和安置地点、搬迁日期、搬迁过渡方式和过渡期限以及《实施细则》中规定的应当补偿的项目)。
4.5 告知当事人行政复议、行政诉讼的权利及期限。
4.6 裁决机关的名称、裁决日期并加盖公章。
4.7 裁决规定的搬迁期限不得少于15日。

第四节 行政强制执行阶段

在行政决定的行政强制执行阶段，律师为当事人以及行政机关提供法律服务的重点主要有以下四个方面：
1. 审查行政强制执行申请主体
房屋拆迁裁决书送达后，申请人与被申请人应当执行裁决方案。被拆迁当事人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，裁决机关可依法申请强制执行。
2. 审查申请强制拆迁前是否依法听证
申请行政强制执行前，裁决机关应当组织拆迁当事人对行政强制执行的依据、程序、补偿安置方案及测算依据等内容进行听证。同时，还应邀请政府有关部门和具有社会公信力的人员参加。被拆迁当事人拒绝参加听证会的，裁决机关应当组织召开调查会。律师可代理委托人参与听证会及调查会，发表律师意见。
3. 审查行政强制执行申请应提交的材料
申请行政强制执行，应当提交下列资料：
3.1 行政强制执行申请书；
3.2 裁决调解记录和裁决书；
3.3 安置用房或补偿资金证明；
3.4 被拆迁当事人拒绝接受补偿资金的，应当提交补偿资金的提存证明；
3.5 被拆迁当事人不同意拆迁的有关材料；
3.6 听证会或调查会记录。
4. 行政强制执行其他应注意的事项：
4.1申请行政强制执行，应当由裁决机关领导班子集体讨论决定；
4.2拆迁人未按裁决规定向被拆迁当事人提供拆迁补偿资金或者符合国家质量安全标准和产权清晰、无权利负担的安置用房的，不得申请行政强制执行；
4.3裁决机关应当提前15天通知被拆迁当事人并做好宣传解释，动员被拆迁当事人自行搬迁；
4.4拆迁人应当对被拆除房屋以及房屋内的物品向公证机关办理证据保全；
4.5行政强制执行时，裁决机关应当组织街道办事处、居(村)委会代表和公证人员到现场；
4.6 裁决机关是被拆迁当事人的，由同级人民政府裁决的；
4.7行政强制执行应当注意防止人身伤害的发生，要有应对突发事件的预案；
4.8执行的整个过程都要坚持“以人为本”的原则，注重社会稳定与和谐。

第六章 农村房屋拆迁中的律师实务

第一节 一般规定

1．适用范围
本章适用于指导律师办理农村房屋拆迁法律业务的实务操作。如有关省市地方性法规或规章规定集体土地上的房屋拆迁适用城市房屋拆迁程序的，从其规定。
2．本章所指的农村房屋拆迁是指依法许可，拆迁人对城市规划区外农民集体所有土地上的房屋所有者或使用者给予合法补偿安置的前提下予以迁出，对房屋及附属物进行拆除的法律行为。
3．律师为城市规划区内农民集体土地上的房屋拆迁提供法律服务也可参照本章规定。

第二节 集体土地的征收征用及补偿

律师为农村房屋拆迁提供法律服务应当掌握并向委托人宣传下列有关法律知识：
1. 征地的原则：
1.1 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的授权和程序对农民集体所有的土地实行征收或征用，并给予补偿。
1.2 征收征用土地的，按照被征土地的原用途给予补偿。
1.3 征收征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征用耕地的土地补偿费，为该耕地被征用前三年平均年产值的六至十倍。
2. 注意研究当地的有关征地补偿安置的具体规定：
由于我国城市土地实行国家所有，农村土地实行集体所有，因此，城市化过程中对土地的需求必然要通过行政机关对农村集体所有土地的征收征用来满足。律师在办理此类案件时，不仅要了解国家的有关规定，还要注意研究当地的具体规定。
3. 征地补偿安置的工作程序
3.1 在征地依法报批前，县级土地管理部门应当将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等，以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户。在告知后，凡被征地农村集体经济组织和农户在拟征土地上抢栽、抢种、抢建的地上附着物和植物，征地时不予补偿。
3.2 县级以上建设用地管理部门应当对拟征土地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等现状进行调查，调查结果应与被征地农村集体经济组织、农户和地上附着物产权人共同确认。
3.3 征地依法批准后，县级以上土地管理部门应当按照《征用土地公告办法》规定公告征地批准事项。除涉及国家保密规定等特殊情况外，征地批准事项应当网上公告。
3.4 县级以上土地管理部门应当根据征收土地的批准文件，在征地公告之日起45日内以被征用土地的所有权人为单位拟订征地补偿安置方案（含征地拆迁房屋补偿安置标准），报当地人民政府审查同意后，按照《征用土地公告办法》规定公告。被征地农村集体经济组织和农户提出申请听证的，土地管理部门应当按照《国土资源听证》规定的程序和有关要求组织听证。
3.5 征地补偿安置方案批准后，当地人民政府应组织县级土地管理部门或委托有关单位与被征地单位协商签订征地补偿安置协议。
单独选址项目和分批次项目的征地补偿安置费用，应当根据市、县人民政府的征地补偿安置方案支付，未按期全额支付的，不得核发建设用地批准书，也不得使用土地。
3.6 征地中拆迁房屋补偿安置的实施程序，按照各省市的有关规定执行。征地拆迁房屋的补偿安置需要估价的，也应按照《房地产估价规范》进行。
第三节 农村房屋拆迁补偿安置

1. 一般规定
补偿安置依据：被拆除房屋的用途和建筑面积，一般以房地产权证、农村宅基地使用证或者建房批准文件的记载为准。如记载与实际不符的，除已依法确认的违章建筑外，应以实际面积为准。
特别情况的处理：
1.1 征地公告时，被拆迁人已取得建房批准文件且新房已建造完毕的，对新房予以补偿，对应当拆除而未拆除的旧房不予补偿。征地公告时，被拆迁人已取得建房批准文件但新房尚未建造完毕的，被拆迁人应当立即停止建房，具体补偿金额可以参照建房批准文件内容补偿，也可由拆迁当事人协商议定；
　1.2 拆除未超过批准期限的临时建筑，可以给予适当补偿。
　　1.3 违法并应无偿拆除的建筑、超过批准期限的临时建筑，以及征地公告后擅自进行房屋及其附属物新建、改建、扩建的部分，一般不予补偿。
1.4 同一拆迁范围内，既有国有土地、又有集体土地的，国有土地范围内的拆迁房屋补偿安置按城市房屋拆迁管理规定执行；被征集体土地范围内的房屋拆迁补偿安置按集体所有土地房屋拆迁补偿安置的规定执行，如当地规定按城市房屋拆迁规定执行的，从其规定。
2. 征地中拆迁居住房屋的补偿安置规定
2.1 被征地的村或者村民小组建制撤销的补偿安置
被拆迁人可以选择货币补偿，也可以选择与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换。
　　货币补偿金额计算公式一般为：（被拆除房屋建安重置单价结合成新＋同区域新建多层商品住房每平方米建筑面积的土地使用权基价＋价格补贴）×被拆除房屋的建筑面积。
被拆除房屋评估如选用重置法的，其建安重置单价结合成新，由建设单位委托具有房屋拆迁评估资格的房地产估价机构评估；同区域新建多层商品住房每平方米建筑面积的土地使用权基价及价格补贴标准，由被拆除房屋所在地的市、县人民政府根据土地市场的实际情况制定并公布。
2.2 被征地的村或者村民小组建制不撤销的补偿安置：
律师应了解，现行规定拆迁人，对未转为城镇户籍的被拆迁人应当按下列规定予以补偿安置：
具备易地建房条件的区域，被拆迁人可以在乡（镇）土地利用总体规划确定的中心村或居民点范围内申请宅基地新建住房，并获得相应的货币补偿；
货币补偿金额计算公式为：（被拆除房屋建安重置单价结合成新＋价格补贴）×被拆除房屋的建筑面积；被拆迁人使用新宅基地所需的费用，由建设单位支付给被征地的村或者村民小组。被拆迁人申请宅基地新建房屋的审批程序，按照国家和当地农村住房建设的有关规定执行。
不具备易地建房条件的区域，可以选择货币补偿，也可以选择与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换。被拆迁人不得再申请宅基地新建住房。
2.3 其他补偿：
律师应了解并告知当事人，拆迁人应当补偿被拆迁人搬家补助费、设备迁移费、过渡期内的临时安置补助费，并自过渡期逾期之日起增加临时安置补助费。
2.4 补偿原则应当是使被拆迁人的居住水平不因拆迁而降低。
3. 拆迁非居住房屋的补偿安置：
在办理拆迁非居住房屋的补偿的服务中，律师应提醒当事人，这种拆迁及补偿应当有利于当地经济的发展，防止拆迁对当地原有工商业与就业的负面影响。
补偿标准一般为：
3.1 拆除农村集体经济组织以土地使用权入股、联营等形式与其他单位、个人共同举办的企业所有的非居住房屋，货币补偿金额计算公式为：被拆除房屋的建安重置价＋相应的土地使用权取得费用
　3.2 被拆除房屋的建安重置价、相应的土地使用权取得费用，当事人协商不成时由房地产估价机构评估。
3.3 其他补偿：
　　3.3.1 按国家和当地规定的货物运输价格、设备安装价格计算的设备搬迁和安装费用。
　　3.3.2无法恢复使用的设备按重置价结合成新结算的费用。
　　3.3.3 因拆迁造成停产、停业的适当补偿。
　　3.3.4 其他非居住房屋、居住房屋附属的棚舍，以及其他地上构筑物的补偿，按照当地有关国家建设征地的财物补偿标准执行。

第四节 农村房屋拆迁评估

农村房屋拆迁当事人经协商对被拆迁房屋价格达不成一致时，律师应提醒委托人及时聘请评估机构依法评估。作为律师在提供服务时应了解并可向当事人介绍有关农村房屋评估的一般规定。
1. 一般规定
房屋重置价格，是指采用估价时点的建筑材料和建筑技术，按估价时点的价格水平，重新建造与被拆除房屋具有同等功能效用的全新状态的房屋的正常价格。拆迁房屋的评估价格不包括房屋的装饰价值。房屋装饰应单独出具评估报告。
估价时点为房屋拆迁许可证颁发之日。　　
评估报告：估价机构应按《房地产估价规范》的规定格式出具评估报告，评估报告应由注册房地产估价师签名，经估价机构审核并加盖机构公章。　　
2. 对附属物、附着物、在建工程、临时建筑的评估
2.1 附属物、附着物等评估：按照国家建设征地的财物补偿标准和当地实际情况进行。
2.2 在建工程评估：一般应采用成本法进行评估。在建工程评估以政府管理部门批准的用途、参数或规划设计方案等为依据，工程建设进度以政府管理部门通知停工时的状态为准。　
2.3 临时建筑评估：未超过批准期限的临时建筑应评估其建筑物残值。　　

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黄文煌 厦门大学法学院 博士




关键词: 假设因果关系 假设原因 真正原因 损害 损害范围
内容提要: 侵权法上的假设因果关系问题古已有之，它涉及的是损害层面的问题。在确定损害范围时应否考虑假设因果关系的影响，取决于对损害本质的认识和对损害计算时间点的设定。对损害本质的认识是假设因果关系可否修正损害范围的前提，它影响了损害计算之时间点的设定，而损害计算时间点的设定则决定了假设因果关系修正损害范围程度的大小。损害范围的具体确定与损害的类型、假设原因的作用效果、假设原因的可归责性相关：在持续性损害中假设因果关系对损害范围具有修正可能性；假设原因的作用效果决定当事人之间分担损害的不同格局；如假设原因属于不可归责于第三人的事实，则应考虑假设因果关系对损害范围的修正。


一、问题的提出
侵权法上的因果关系，甚为复杂且极具争议，困扰着古今学者。早在罗马法时期，法学家就探讨了这种特殊的因果关系问题：加害人的行为已经导致损害发生，但即使没有此行为，同样的损害结果也会因另一独立的原因事实而发生。那么，在此情形下，加害人的赔偿责任可否因另一独立的原因事实之存在得以限缩或免除？优士丁尼学说汇纂收录了罗马法学家对此问题的讨论：
(D.9，2，11，3)乌尔比安：告示评注第18卷：杰尔苏写道，如果给一奴隶造成致命伤害，另一个人随后又将其杀死，那么前者不负杀害责任但负伤害责任，因为该奴隶乃死于另一伤害，后者负杀害责任。马尔切勒也持同一观点，它的确最为公平。[1](简称奴隶案)
根据阿奎利亚法的规定，杀害他人的奴隶和伤害他人的奴隶导致产生不同的赔偿责任。[2]根据上述片段阐述的事实，加害人杀死了他人的奴隶的，应当承担杀害责任，即使他没有实施杀害该奴隶之前就已遭受的来自另一加害人的致命伤害。此时，该加害人可否基于奴隶已经受有致命的伤害而获得责任的减免？在杰尔苏看来，该加害人仍需承担杀害责任，因为他直接杀死了奴隶，而实施了致命伤害的加害人仅需承担伤害责任。马尔切勒和乌尔比安亦赞同这一观点。在另一个片段，尤里安却认为直接杀死某人和对某人实施了致命的伤害，均属于杀害行为，因此，前后两个加害人都应承担杀害责任(D.9，2，51，pr.)。[3]饶有趣味的是，这个罗马法学家争论的因果关系问题，仍为现代的学者所关注。[4]欧洲侵权法工作组在起草欧洲侵权法原则(PETL)时，就专门探讨了这种因果关系：
A1用致命的慢性毒药给马厩里的马下毒，在这匹马中毒死亡之前，A2纵火焚烧马厩，马被火烧死。A1和(或)A2谁将被追究责任？[5](简称马匹案)
针对这个马匹案，学者提出了如下观点：多数人认为，马并非死于中毒，A1并未导致马的死亡而无需承担责任，马死于燃烧或窒息，A2应承担损害赔偿责任。[6]奥地利学者库奇奥认为应由A1和A2承担连带责任。[7]法国学者伽兰德-卡尔瓦认为，马的死亡是A2直接导致的，因此应由他承担赔偿责任，但如果A2发生支付不能，则仍有让A1承担赔偿责任的余地。[8]德国学者马格努斯则认为，A1应对马的死亡承担赔偿责任，A 2仅对马提前死亡产生的损失承担责任，因为A 2杀死的是一匹价值减损了的马，他仅需赔偿可能加重了的损害。[9]
上述奴隶案和马匹案提出了侵权法上因果关系方面的难题，即损害已因加害人的加害行为而发生，但纵使不存在其加害行为，损害亦将因另一独立的原因事实而不可避免地发生，那么该加害人是否仍需为此损害承担赔偿责任？他可否基于另一原因事实之存在而要求减轻或免除其赔偿责任？对于此问题的分析，观点纷争由来已久，但尚未达成全面的共识。在我国大陆的民法学界，随着损害赔偿法理论研究的精细化，这个被誉为是颇有趣但极为棘手[10]的主题也开始进入学者的视野。[11]然而，应者寥寥，也许对多数人而言，还没有产生应有的问题意识。由于缺乏充分论辩，一些争议性的问题仍未获得澄清，一些重要的方面仍未引起足够的重视。例如，在概念辨析方面，仍值得探讨的是这种因果关系与累积因果关系、合法性替代行为具有哪些方面的差异和同质性。又如，在分析这种因果关系案件的损害赔偿问题时，对应加考虑的各方面因素，目前的归纳和整理还有待完善。尤为遗憾的是，当前我国学界偏重于抽象层面的一般探讨，尚缺乏对此类因果关系的案例作全面的介绍、比较和总结，限制了理论学说对案例实践的指导及其推广应用。有鉴于此，笔者拟在国内外既有的研究基础之上，对相关方面的问题作进一步探讨，以解开疑惑，阐明规则，并最终破解这一极具争议性的因果关系迷局。
二、假设因果关系的概念辨析
在讨论上述类似的案例时，德国学者使用了假设因果关系、[12]超越因果关系、[13]保留原因[14]等术语。英美国家的学者在探讨这种因果关系问题时，根据原因事实对损害的作用或其出现的时间，把对损害并无事实上之原因力的原因事实称为假设事实(hypothetical case)、[15]续至事件(supervening events)、[16]后续原因(successive causes)[17]或超越原因(overtakingcause)。[18]在我国的民法理论界，学者使用的术语也并不一致，存在假设因果关系、[19]超越因果关系[20]和修补因果关系[21]三种不同的表述。鉴于国内外学者在术语使用上的不统一，为避免无益的命名之争，本文采用假设因果关系这一术语表达。顾名思义，侵权法上的假设因果关系，[22]是站在假设的立场所为之命名，指称某种原因事实与损害结果之间并未实际发生的因果关系。例如，在上述奴隶案中，由于后一加害人实施杀害而缩短了奴隶死亡的进程，致使前一加害人的伤害行为对奴隶死亡的结果不产生事实上的原因力，在此意义上说，前一加害人的行为与奴隶死亡之间的因果关系便属于假设因果关系。同理，在马匹案中，马因中毒而死也是假设因果关系，因为事实上马是被烧死的。再如，V已买好机票并决定乘坐飞机，但在登机前遭受A的伤害而不得不住院治疗，而V本来要乘坐的飞机在起飞之后发生坠毁，乘客无一生还，V由于没有登机而幸免遇难。在这个空难案中，V事实上并没有坐上飞机，他因飞机坠毁而死就属于一个假设因果关系，飞机坠毁便是V遭受伤害或死亡的假设原因。
在涉及假设因果关系的案件中存在两个原因事实：其中一个原因事实对损害的发生具有事实上的原因力，此即加害人的加害行为，被称为真正原因；[23]另一个原因事实对损害的发生并无事实上的原因力，因此被称为假设原因，但如果不存在真正原因，则该假设原因亦将导致同样的损害。应予注意的是，假设原因只是相对于损害结果而言它没有产生事实上的原因力，其本身并非是假设的或想象的事实或状态。例如，上述案例中的奴隶因受伤而死以及马因毒发身亡虽属假设因果关系，但奴隶受伤以及马匹中毒却是客观存在的事实；又如，死刑犯在行刑之前脱逃，在逃跑的途中被加害人过失驾车撞死，此时犯人死于刑罚之执行这一假设因果关系因受阻而事实上并未发生，但他已被判处死刑却属于客观存在的事实。从具体类型上看，假设原因包括第三人的行为、被害人自己的行为、事件以及内在于被害客体的状况等。比如，A伤害V致其丧失工作能力，但嗣后V被判入狱而无法在执行刑罚期间工作，此时假设原因应归咎于被害人自身；A纵火焚烧V所有的房屋，但该房屋因城市改造而将在一年之内被拆除，或因年限已久而将在一年之内倒塌，此时假设原因便属于事件或内在于被害客体的状态。就真正原因而言，它指事实上导致了损害发生的加害人的加害行为，包括作为和不作为。例如，铁路扳道工没有履行职责，导致火车驶向了另一轨道并出轨倾覆，但纵使其履行了职责，火车亦将因正确轨道上的桥体坍塌而倾覆。在此前情形下，扳道工的不作为便属于损害的真正原因，它对损害的发生具有事实上的原因力，而火车因桥体坍塌而倾覆是并未实际发生的假设因果关系，桥体坍塌则属于假设原因。
在侵权法的假设因果关系案例中，虽然真正原因对损害之发生具有事实上的原因力，但尚待研究假设原因之存在对加害人的赔偿责任的范围有无影响。从受害人一方的角度上看，这个问题涉及受害人是否受有损害，以及如何确定其所受损害的范围。在进一步分析之前，为避免概念之间的混淆，明辨它们的异同并寻求解决假设因果关系问题之可能的路径，以下首先对假设因果关系与其他类似的概念加以辨析。
(一)假设因果关系与替代因果关系
替代因果关系又被称为择一因果关系，这种因果关系涉及数个致害的原因事实，其中每个原因事实都可以同时单独造成损害，但无法查清是哪一个原因事实引起了损害。其典型案例如：一位登山者V被从上面掉落的石头击中而受伤，与此同时另外一块石头也掉落下来，但从其头前落下。其中一块落石归结于登山者A1的过失行为，而另外一块落石归结于登山者A2的过失，现无法确定，究竟是哪位登山者踢落的石头导致了V遭受损害。[24]在此案中，A1和A2的过失行为都是潜在的致害原因，但无法证实何者是损害的真正原因，也就是说在替代因果关系中损害的真正原因是不明确的。但在假设因果关系中，损害的真正原因是确定无疑的，有疑问的是假设原因的存在可否使行为人的赔偿责任获得减免。因此，假设因果关系与替代因果关系的区别在于：在前者损害的原因是明确的，尚待确定的是损害赔偿的范围；在后者损害的原因并不明确，为减轻受害人的举证责任，通常责令加害人承担连带责任[25]或按份责任。[26]仅此而言，替代因果关系问题的解决方案并不能用以解决假设因果关系问题。
(二)假设因果关系与累积因果关系
累积因果关系又被称为聚合因果关系[27]或竞合因果关系，[28]指两个或两个以上的原因事实同时导致产生一个损害后果，并且其中任何一个原因事实都足以单独引发整个损害。其典型案例如：A1放火焚烧V的房屋，A2亦同时放火烧屋，两火在合并之后共同烧毁房屋，且有证据表明A1或A2单独的放火均足以烧毁整个房屋。[29]在本案中，任何一个原因事实均足以单独导致整个损害，这一点与假设因果关系的特点相同。假设因果关系与累积因果关系的区别是：在前者，真正原因与假设原因具体可相互区分。例如在奴隶案和马匹案中，A1的行为导致奴隶受伤或马匹中毒，A2的行为加速了奴隶或马匹的死亡；在后者，各原因事实导致的损害无法相互区分。例如本案中A1和A2的纵火都对损害具有实际的作用力，并且无法区分各自的损害份额。但假设因果关系与累积因果关系有时会相互交织。比如在本案中，如果两火各自从房屋的两则向中心蔓延，并在房屋的中心处相遇，或者往同一方向前后蔓延，那么此案便涉及假设因果关系问题。再如，如果有证据表明A1放火烧毁了部分的房屋，A2投放的火越过已烧毁的部分，最后两火合并共同烧毁了剩余部分。此时就A1单独烧毁的部分而言，涉及假设因果关系问题，就两火合并烧毁的部分而言，涉及累积因果关系问题。然而在现实生活中，这两种因果关系的区分并非泾渭分明。譬如A1和A2几乎在同一时间开枪射杀V，V身中两弹死亡，并且任何一枪均可即刻致命。在此情形下，即使能依据V中弹的前后推断出射杀的先后，也不能免除在后射杀的加害人的损害赔偿责任。因为如果仅仅根据加害行为之间存在细微的先后时间差就规定截然不同的赔偿责任，有违一般的正义感，此时应当以经验取代逻辑。正因为如此，法院通常会认为不同活动之间的时间间隔相当微小，视为它们是在同一时间造成了损害。[30]此时，假设因果关系问题便适用了累积因果关系问题的解决方案。
(三)假设因果关系与合法性替代行为
合法性替代行为是一种假设的合法事实状态，它通常在不作为侵权的场合用于验证不法行为与损害后果之间是否存在因果关系。即用假设的合法行为来取代不法行为，如果损害结果依旧无法避免，便可认定不法行为与损害之间不存在因果关系。其典型案例如：医生未及时出现并救治病人，病人发生了死亡，但即使医生进行及时救治，病人还是会死亡，因为病情已经到了无可挽救的地步。[31]在此案中，医生进行及时治疗就属于合法性替代行为，它不是现实发生的事件而仅仅是一种假设。如果在合法性替代行为的案件中，无论行为合法与否损害结果都必然发生，那么就结果发生的必然性而言，它与假设因果关系案件相同，由此导致了两者混淆，甚至有学者将合法性替代行为作为假设因果关系加以分析。[32]然而，两者实有本质的区别：在假设因果关系中，不法行为与损害之间的因果关系是确定无疑的，不因假设原因之存在而被排除或否定；但在合法性替代行为中，不法行为与损害之间的因果关系并不明朗，需要使用替代法，用假设的合法行为取代不法行为进而验证行为与结果的关联性。假设原因是一种现实存在的状态，只是对于已发生的损害而言它仅具有假设的原因力，但合法性替代行为只是一种纯粹的观念拟制。从根本上说，运用合法性替代行为这种思考方法，是为了检验在实际因果关系中，义务违反与结果发生之间的关联性这一尚不清楚而有待查明的问题。[33]在本案中，如果医生的行为合法，病人仍不可避免地死亡，就说明不法行为与损害之间缺乏关联性，进而可否定它们之间的因果联系。由此可见，合法性替代行为要解决的是因果关系是否存在的问题，涉及赔偿责任的成立与否；而假设因果关系要解决存在确定的因果关系时，加害人的赔偿责任可否因假设原因之存在而获得减免，涉及的是赔偿范围的确定问题。假设因果关系与合法性替代行为之间仅具有形式上的貌合，在本质上它们神离，两者应予区分。
(四)假设因果关系与机会损失
先看一则案例：某人患有第二阶段的乳腺癌，如果得到及时的治疗将会有40%的治愈可能。当她去做检查时，医生因过失未能诊断出该疾病。很长一段时间过去之后，另一医生诊断出了该疾病，但此时病人的存活机会变为了0%并随即死亡。病人的亲属对医生提起非正常死亡的诉讼。[34]这是一则有关机会损失的案例，首先它与合法性替代行为存在关联。在判断医生的过失行为与病人死亡之间的因果关系时，如果运用合法性替代行为的这种思考方法，应当假设医生没有过失，此时病人死亡的可能性是60%。也就是说，在此案中医生的过失是否必然导致病人死亡并不明确，但可肯定的是它使病人丧失了40%的治愈机会。在现代法上，机会损失案件的解决方法之一是适用比例因果关系说，即在加害人的行为与最终的损害间存在因果关系的可能性时，就认定具有因果关系，成立损害赔偿责任，但损害额须按照该因果关系的比例计算。[35]这种比例因果关系说首先承认机会损失案件中加害行为与损害之间的因果关系，但在确定损害额时应考虑结果本身发生的几率，将其作为限缩赔偿范围的事由。在假设因果关系案件中，加害行为与损害之间也存在确定的因果关系，那么依据比例因果关系说的这种分析理路，在确定损害额时也应顾及结果本身发生的几率或者必然性，进而将其作为限缩加害人赔偿责任的事由。因此，在逻辑上看，机会损失案件的上述解决方案可以用于处理假设因果关系问题：既然在机会损失案件中，盖然性的损害几率可作为限缩赔偿范围的因素，那么通过举轻以明重，在假设因果关系案件中，损害的必然性也应作为限缩赔偿范围的事由。
三、假设因果关系与损害
德国早期的学说和判例曾尝试从相当因果关系的角度以及根据行为人过失的轻重来解答假设因果关系问题，但这种分析思路被认为是缘木求鱼，遂为人们所弃。[36]目前德国主流的观点认为，假设因果关系问题已不是因果关系的问题，而是损害的可归责性问题。[37]在假设因果关系中，真正原因一旦导致损害的发生，损害赔偿责任便告成立，作为责任基础的因果关系进程由此结束，包括假设原因在内的其他任何事实均无从影响这种既存的因果关系进程。同时，由于损害已经发生，假设原因实际上已不可能再次引起同样的损害，它和原有的损害之间便无法建立起因果联系。因此，假设原因既不影响既存的因果关系，又无法与原有的损害建立起新的因果联系，从这个意义上说，假设因果关系问题不属于因果关系层面的问题。事实上，假设因果关系问题是在损害层面展开的，它要解决的是已成立的损害赔偿责任可否由于假设原因也必将导致同样的损害而获得减免，这是一个关于损害的本质和损害范围的计算问题。在假设因果关系的案件中，损害赔偿责任的成立以及损害范围可否被假设因果关系修正，取决于对损害本质的理解和对损害计算时间点的设定。
(一)损害的本质
假设因果关系问题与损害的本质紧密相关，关于假设因果关系与损害赔偿的所有重大争议，几乎都可以归结为对损害本质的不同理解。有关损害的本质，德国学者蒙森创立了利益说(又被称为假设差额理论或差额说)，[38]他认为损害并非是具体的侵害结果本身，而是侵害结果对于受害人的财产所产生的不利益。[39]这种学说主张，在计算损害时，首先应假设没有发生致害事实时，受害人现在的财产总额将会是多少，然后将这个假设总额减去受害人现有的财产总额，所得的差额就是损害。与此不同的是，德国学者欧特曼、努纳尔、韦尔伯格提出的具体损害说，这种观点认为损害的发生伴随身体受伤、物之毁损等客观现象，这种对人身或具有财产价值的财物之侵害本身就是损害。[40]为此德国的学说与判例还进一步区分了直接损害与间接损害：前者包括客体损害，即遭受侵害的客体自身由于侵害行为的作用而产生的不利益及其在客体自身的进一步发展形成的负担；后者包括财产结果损害，即遭受侵害的客体自身之外受害人所承受的不利益。[41]例如，甲的汽车遭受了侵害，花费了2万元维修，在汽车送修期间甲为租车支付了1千元租金，那么车体受损就是客体损害，2万元的维修费用属于直接损害，1千元租金是间接损害。[42]又如，侵害行为导致受害人的机器受损并致使利润丧失时，机器受损就是客体损害，其维修费用构成直接损害，利润丧失属于财产结果损害，它是间接损害。[43]在具体损害说看来，直接损害应以客观价值标准来评估，构成了损害赔偿的最低额，在任何情形下均应予以赔偿。[44]但除了直接损害之外，受害人还有其他间接损害的，他仍可以请求赔偿这部分的损害。利益说和具体损害说对损害本质的理解旨趣大异，在假设因果关系与损害赔偿的问题上，两学说的立场观点也并不相同：
首先，利益说认为受害人所遭受的消极影响仅仅表现为两个财产利益的总额相减之后的差额，至于受害人的哪项具体权益遭受侵害，遭受何种侵害，仅仅在确定损害是如何发生的和损害应由谁承担时有意义，在确定损害的存在与范围时则无关紧要。[45]因此，利益说判定损害存在与否依据的是受害人的财产总额在抽象意义上的变化，侵害行为造成的具体损害本身并无独立的法律意义。在假设因果关系案件中，固然真正原因引起了客体的具体损害，但由于假设原因亦将造成抽象意义上的损害，受害人应有的财产总额与现在的财产总额相比并未因此而减少。就此而言，依据利益说对损害本质的理解，假设因果关系中的真正原因并没有实质上减少受害人的财产总额，因此并无损害之存在，也无从产生损害赔偿责任。具体损害说关注的是客体事实状态的变化以及具体权益所遭受的破坏，加害人一旦破坏了客体或具体权益的事实状态，直接损害便告成立。因此，按具体损害说的逻辑，在假设因果关系中，真正原因造成的直接损害是确定无疑的，它构成损害赔偿的最低额，假设原因的存在不影响加害人对直接损害承担赔偿责任。举例说明：A喷洒药水导致毗邻的V的瓜苗大面积受损，但不久一场洪水将V的瓜地冲毁，结果是纵使没有A先前的侵害行为，V的瓜苗也必将被洪水冲走。[46]在这个西瓜案中，瓜苗受损属于客体损害，购买同等品质瓜苗的费用为直接损害，依据具体损害说，直接损害不受假设原因的影响，那么A承担赔偿购买瓜苗费用的责任也不因洪水这一假设原因而受影响。
其次，由于利益说把致害事实未发生时受害人应有的财产总额作为比较的参照，因而在计算最终的损害时，须考虑致害事实发生之后影响财产状况变动的各种有利或不利的因素。按此逻辑，在假设因果关系中，计算损害时就应当考虑后续的假设原因可否影响受害人财产总额的变动，如果它在损害计算时已经发生或确定要发生，便可以作为影响损害变动的因素而被考虑，修正损害赔偿的范围。[47]根据具体损害说，客体的直接损害是赔偿的最低额，必须按照其客观价值予以赔偿。但如果除了直接损害以外，受害人还遭受了间接损害，则此等间接损害仍需按利益说方式确定并给予赔偿，从而以实现损害的完全赔偿。[48]由此可见，按照具体损害说计算间接损害时，利益说仍有其适用的余地，即在计算间接损害时，如果假设原因已经发生或必然要发生，就应视其为影响间接损害变动的因素，进而修正损害赔偿的范围。举例说明：A毁损了V的汽车，但在当天夜里发生火灾，这辆汽车也必将在车库被烧毁。[49]在这个假设因果关系案中，依据具体损害说，汽车车体的毁损属于客体损害，修理费用为直接损害，A应当赔偿之。至于汽车毁损导致的其他损害，例如V在获得赔偿之前为使用替代车辆而支付的租金，属于间接损害。按照利益说计算该间接损害时，由于纵使不存在A的行为V仍需支付火灾发生之后使用替代车辆的租金，因此火灾作为假设原因就可以修正这种间接损害，A无需赔偿火灾发生之后的间接损害。
在损害赔偿法上，利益说为多数国家的学说和判例所采纳。法国侵权责任法被认为是采纳了利益说，并将其适用于财产和非财产上的损害。[50]德国民法吸纳了蒙森利益说的合理部分，在损害的理解上着眼于受害人财产总额的变化，但同时它更为关注受害人财产具体构成的变化和具体权益所遭受的事实上的破坏。[51]德国民法典第249条第1款规定：损害赔偿义务人必须恢复假如没有发生引起赔偿义务的情况所会存在的状态。[52]这一条文被认为是德国损害赔偿法的基础性条文和理论分析的逻辑起点，它规定赔偿义务人的义务是恢复引起该义务的事实未发生时的应有状态，而不是恢复引起该义务的事实未发生时受害人的应有财产。事实上，德国民法典第249条第1款使用应有状态之表述是为了回避财产总额的提法，从而以避免利益说仅仅关注受害人财产总额的变化而对具体权益事实上遭受的破坏视而不见的弊端。根据德国民法的上述规定，即使受害人现有的财产总额与不存在致害事实时应有的财产总额相比并无差额，也并非必然意味着没有损害，因为如果受害人具体财产构成或具体权益的事实状态遭受了消极影响，则仍视为存有损害，赔偿义务人仍有义务将其恢复至致害事实未发生时的应有状态。德国民法的上述规定对损害本质的理解与具体损害说有异曲同工之处：一方面在间接损害的赔偿上，如果受害人的两个财产总额存在差额，则应恢复此等差额；另一方面，即使不存在上述差额，但如果受害人具体财产构成或具体权益的事实状态受到了破坏，则仍需将其恢复至应有状态。依此逻辑，在假设因果关系中，一旦真正原因使具体财产构成的事实状态遭受了破坏，并由此产生了直接损害，鉴于这种直接损害应当被恢复至应有状态，后续的假设原因便无法对其产生修正作用；在间接损害方面，由于假设原因必将导致同样意义的损害，受害人这方面的财产总额并未由此而减少，因此并无损害之存在，行为人也无需对此等间接损害承担赔偿责任，这就意味着间接损害可以被假设因果关系修正。
(二)损害计算的时间点
在损害赔偿法的实践中，受害人通常是在损害发生之后请求赔偿，由法院认定损害的存在及其具体范围，最后由赔偿义务人支付赔偿。自损害发生到赔偿义务人最后支付损害赔偿这段期间，受害人遭受的损害并非固定不变，而往往处于变动之中。例如，遭受侵害的财产可能由于经济形势的好坏发生增值或贬值，受害人的病情可能好转或者进一步恶化，甚至可能出现新的致害事实导致损害加重。为判定赔偿义务人的责任，必须以某一特定的时间点作为确定损害范围的计算时间点。自损害发生到赔偿的支付这段时间，可供考虑的损害计算时间点有多个，选择不同的损害计算时间点，对假设因果关系中损害的计算和赔偿范围之确定具有不同的意义：如果以损害发生时作为损害的计算时间点，那么真正原因造成具体损害结果的时间就是损害计算的时间点，因此只有此前影响损害变动的因素在确定损害范围时才可以被考虑进去，之后的任何因素包括假设原因在内在计算损害时均无需被考虑，假设原因也就无法对损害的计算产生修正作用；如果以计算损害之时或以赔偿义务人履行赔偿义务之时作为损害计算的时间点，那么损害结果出现后发生的或者确定要发生的影响损害变动的事由在计算损害时就应被考虑，其中就应考虑假设原因对损害计算所产生的修正作用。例如在上述/西瓜案0中，如果以损害发生时为损害计算的时间点，那么这一时间点是V的西瓜因药水而受损之时，此时西瓜和瓜苗的损失构成了损害，此后的其他因素不影响损害的计算；但如果以计算损害时(诉讼时)作为损害计算的时间点，那么就应考虑西瓜因药水而受损之后的假设原因)))洪水)))的影响，由于洪水亦将导致同一损害，故在计算损害时它就有可能被考虑进去。因此，如果将损害计算的时间点置于假设原因发生之后，那么假设因果关系就可影响并修正损害的范围。
虽然各国立法通常不明确规定损害计算的时间点，但从根本上说，损害计算的时间点的确定取决于立法对损害本质的理解。关于损害本质的/利益说0关注受害人应有财产状态和现有财产状态的比较差额，因此按照这种理论理解和计算损害时，通常将损害事件发生后进行理赔的时间作为损害计算的时间点。5德国民法典6第249条第1款虽然没有明确限定损害计算的时间点，但根据/假如没有发生引起赔偿义务的情况所会存在的状态0之表述，可推知其损害计算的时间点应该是损害计算(理赔)之时。在实务上，德国法院通常以事实审的最后一次口头辩论结束的时间点为准。[53]因此，在德国法上，由于损害计算时间点的后移，损害的内涵变得更为丰富，在损害发生至损害计算这段时间所存在的假设原因，也可以作为影响损害变动的因素被考虑，进而修正损害赔偿的范围。我国的立法也没有明确规定损害计算的时间点，但可根据5民法通则6第117条第2款和第134条第1款规定的/恢复原状0之侵权责任方式，加以推知。在我国的一般学者看来，5民法通则6规定的/恢复原状0应取其狭义的理解，指将遭受损害的有体财产通过修理等手段，回复到受损害前的状态或修复到如初的状态。[54]事实上，这种观点反映了传统的自然损害概念，它从微观、具体的角度观察损害，关注的是受侵害的客体事实状态的变化，即加害人一旦破坏了客体的事实状态，损害便告成立。[55]因此，在损害赔偿方面，如果恢复客体的原来状态在事实上可能且具有经济上的合理性，加害人应将其恢复到未被侵害之前的状态。按照这样的逻辑，义务人在承担/恢复原状0的赔偿责任时，应恢复客体至遭受侵害之前的事实状态，例如修理好被损坏的部分或者去除其添附物。仅此而论，这种自然损害概念所关心的是客体受损之前的状态，并不考虑此后发生的其他事实，而假设原因也由于其对客体事实状态之破坏并无实际上的原因力，不能作为限缩或减免义务人赔偿责任的事由。在具体论及损害计算的时间点时，持论者又提出应以/加害行为(准侵权行为)完成的时间，也可以是加害行为(准侵权行为)的作用力发挥出来使得损害显现并达到相对稳定状态的时间0作为损害计算的时间点。[56]根据这种理解，损害计算的时间点实际上被设定为损害发生之时，[57]也就是说在这个时间点上损害赔偿的范围便被确定了下来，此时纵使存在亦将导致同样损害的假设原因，也无法影响已经成立并确定了的损害。因此，若以损害发生的时间作为损害计算的时间点，便难以考虑假设原因对损害范围的修正。我国5侵权责任法6也是以损害(损失)发生的时间作为损害计算的时间点，该法第19条规定：/侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。0根据本条规定，计算财产损害的时间点原则上是损失发生之时，而不是理赔或者诉讼之时。也就是说在损失发生的时间点上具体的财产损害便告确定，纵使假设原因影响受害人在抽象意义上的财产总额的变动，但在损害计算时不予考虑。由此看来，无论是我国的5民法通则6还是5侵权责任法6，其隐含或设定的财产损害的计算时间点，仅考虑受损客体事实状态之改变，遵循的是自然损害的概念。这样造成的结果是，在确定损害赔偿的范围时，便无需顾及那些无法实际上影响受损客体事实状态的假设原因，从而剥夺了其修正损害赔偿范围的可能性。上述分析表明，对损害本质的理解影响了损害计算时间点的选择，而损害计算时间点的设定则决定了假设原因修正损害范围是否可能，只有在损害计算时间点的设定上摆脱损害发生时间之限制，才能考虑假设因果关系对损害范围的修正。损害计算的时间点越往后推移，应考虑的影响损害计算的因素就越多，假设因果关系修正损害范围的可能性也就越大。
四、假设因果关系与损害范围的确定
上述的阐述表明，假设因果关系问题涉及损害本质和损害计算的时间点，在损害本质的理解基础之上区分出的直接损害和间接损害，以及损害计算的时间点与损害发生时间的分离，共同构成假设因果关系修正损害范围的前提。在此前提之下，假设因果关系中损害范围的具体确定还须考虑损害的不同类型、假设原因的可归责性与否等综合因素。
(一)终局性损害与持续性损害
在财产或人身遭受损害时，有些损害是一次完成并且是终局的，例如物之灭失；有些损害则在一定的时间跨度内持续发生，例如收入的丧失，这种不同的损害类型应予区别对待。[58]首先，在终局性损害情形，损害一旦发生即告结束，损害赔偿责任便由此确定并且不再变动。对财产的侵害大多导致终局性损害，赔偿义务人是对已完成的损害承担赔偿责任。其次，在发生持续性损害的情形下，损害随着时间的推移而不断累积，赔偿义务人的赔偿责任也随之发生变动，这种持续性损害典型表现为导致收入损失的身体损害。在身体损害的理解上，有/死伤损害说0、/所得丧失说0和/劳动能力丧失说0不同的观点。/死伤损害说0认为身体并非是创造劳动收益的机器，因此生命或身体的损害本身属于非财产损害，应一次性评估并给予一致和定额化的赔偿；[59]/所得丧失说0和/劳动能力丧失说0关注身体损害所引起的收入之减少，计算损害的依据是受害人实际收入的减少和劳动能力的贬损程度。[60]因此，在终局性财产损害或按/死伤损害说0界定的身体损害之情形，损害是一次完成并且是终局性的，损害赔偿的责任在损害发生时便告确定，赔偿义务人应对这种已确定的终局性损害承担赔偿责任，此等损害也不因后续的假设原因而被分割或限缩。但如果按/所得丧失说0界定的身体损害，收入减少是随着时间推移而连续发生并不断累积的，赔偿义务人是对一定的时间跨度内持续发生的损害承担赔偿责任。在身体遭受损害并导致收入减少之情形，如果假设原因亦将导致此后的同一损害，那么依据/利益说0计算损害时，这部分的损害就可以被假设原因修正。举例说明：A过失引起车祸致使V受重伤，V再也不能恢复到重操旧业的程度。在医院里，V心脏病发作，结果是即使没有遭遇车祸，由于心脏病发作他余生也不能工作了。[612在此案中，根据/所得丧失说0计算损害时，V的收入损失可以在时间上分割为心脏病发作之前和之后的两部分。由于心脏病发作之后的收入损失亦将因心脏病发作而同样发生，因此按/利益说0来理解损害时，这部分收入损失就不属于A的过失行为导致的损害。结果是，A仅需承担V在心脏病发作之前的收入损失，此后的收入损失便被心脏病发作这一假设原因修正。
对于这种终局性损害与持续性损害的区分，哈特和托尼#奥诺雷教授给出了经济学上的解释，他们认为在经济价值层面对受害人的损害进行评估时，应区分资本性财产(capital as2sets)和创收性财产(incom e-producing assets)两个概念：资本性财产可以被出售而一次性实现其经济价值，例如房屋；而创收性财产不能经出售而一次性实现其经济价值，只能在一定时间内赚取金钱，例如工资收入。[62]因此，由于资本性财产的经济价值可以一次性实现，那么对它的损害就是一次性完成并且是终局性的，其损害的评价也是终局性的，此后的假设原因便无从产生修正作用。而创收性财产的经济价值是在一定的时间跨度内实现的，对它的损害具有持续性特点，并且在时间上可以被分割为不同部分，那么假设原因发生之后的损害部分就可能被假设因果关系修正。
(二)假设原因的作用效果
在假设因果关系案件中，如果真正原因已造成某种确定且不可逆转的终局性损害，那么假设原因只能在此基础上叠加损害，但不能加重损害。此时，纵使假设原因亦可单独造成同一损害，但由于损害已经确定且不可逆转地发生，它便不可能再产生任何的损害作用，因而无法修正已完成了的损害，其肇事者也无需为此承担赔偿责任。例如，A1放火彻底烧毁V的房屋之后，当天晚上A2实施爆炸，如果房子没有被A1烧毁，也必将被A2炸毁。在此案房屋被A1烧毁的这一损害是确定且不可逆转的，由于房屋已经彻底丧失了价值，A2的爆炸纵使能在此基础上叠加损害，但不可能造成额外或加重的损害，因此A2无需承担赔偿责任。同理，如果A1放火烧毁V的房屋之后，当天晚上发生强烈地震，房屋也必将被震毁，那么地震这一假设原因也不对A1的赔偿责任产生影响。由此可见，如果真正原因造成的损害是终局性的，并且假设原因没有加重损害，则无需考虑这种本可单独造成同一损害的假设原因，这便意味着在叠加损害的情形下，假设因果关系不具有修正损害的作用。
但如果假设原因加重了损害，或者真正原因造成了持续性损害之后，假设原因对将来发生的持续性损害也具有原因力，那么情况便有不同。首先，如果假设原因加重了损害，比如加速了损害进程或造成其他损害，那么就应当考虑它对损害范围的修正，并责令假设原因的肇事者赔偿该加重的损害。比如在上述/奴隶案0中，如果奴隶受到A1的致命伤害之后被指定为继承人，后来又被A2杀死，导致奴隶在接受遗产之前提前死亡。那么对于A2杀害行为导致的遗产丧失，A2应当承担损害赔偿责任，A1无需承担此等加重的损害(D.9，2，51，2)。[63]其次，如果真正原因造成的是持续性损害，譬如导致了工资收入的丧失，在假设原因亦导致同一损害或导致加重损害时，对于此前已经发生的损害，真正原因肇事者应当单独承担赔偿责任，但对于此后发生的持续性损害，他的赔偿责任就有可能被假设因果关系部分修正。例如，A1过失导致V受伤，需要半年才能康复，就在住院当天另一独立的原因事实(假设原因)导致V需要一年才能康复。那么，在计算V在住院期间前半年的收入损失时，就要考虑假设因果关系对损害的修正：如果假设原因是A2的加害行为，那么它与A1的加害行为都属于V在前半年住院期间收入损失的原因，这部分的损失便可类推适用上述累积因果关系的解决方案，责令A1和A2对V前半年的收入损失承担连带责任。[64]仅此而言，如果A1履行了连带赔偿义务，他便可依据连带债务的内部效力向A2进行求偿，此时假设因果关系便实际上修正了部分损害。
(三)假设原因的可归责性
假设原因可分为可归责于第三人与不可归责于第三人的两种类型，这种区分在假设因果关系可否修正损害范围的问题上具有重要的意义。比如在上述/奴隶案0和/马匹案0中，假设原因属于可归责于第三人的行为，案件的所有肇事者均实施了加害行为。如果此类案件适用无之则不然的条件理论，即纵使没有其中一行为人的行为，受害人也会因另一行为人遭受同样的损害，反之亦然，结果是所有加害人可据以否认自己的损害赔偿责任。这样的结论显然不合情理，因为两个加害人的过错行为确实导致了损害，但无辜的受害人却未能从他们那里获得任何赔偿。为摆脱此逻辑困境，学说和判例提出了各种解决方法。美国著名的金教授认为，如果没有后一加害人的行为，受害人本可以从前一加害人那里获得全额赔偿，但由于后一加害行为阻断了前一加害行为的损害进程，导致受害人无法从前一加害人那里获得全额赔偿。那么对于这种本可获得但实际上无法获得的赔偿部分，应由后一加害人来承担责任，理由是由于后一加害人的行为，受害人的这部分求偿遇到了障碍，后一加害人有加以补足的义务。[65]但英国的司法判例确立了不同的规则，在Baker v.W illoughby[66]案中，受害人由于加害人的过错而左腿受伤，导致只能从事较低收入的工作。但三年之后受害人遭受了抢劫，左腿被歹徒开枪击中而不得不截去。在针对前一加害人提起的诉讼中，英国上议院认为前一加害人的损害赔偿责任并不因后一加害行为而受影响。如果从假设因果关系的角度看，这个判例确立了这样的规则：如果假设原因可归责于第三人，先前实施侵害行为的加害人便不能依据假设因果关系主张限缩其损害赔偿责任。与美国金教授的见解相比，英国判例确定的规则更为合理，其理由是：在假设原因可归责于第三人的情形，如果没有前一加害人的行为，受害人本可向假设原因的肇事者(后一加害人)主张损害赔偿，但由于前一加害人的行为引起了损害，后一加害人的行为便无法重复同样的损害，于是导致受害人无法从后一加害人那里获得这部分损害的赔偿。也就是说，如果没有前一加害人的行为，损害本应由后一加害人来承担，受害人即可从后一加害人处得到赔偿而最终不会有损害。但现在由于前一加害人的行为，受害人无法从后一加害人那里获得所有损害的赔偿，因此要使受害人的损害都得到赔偿，最为合理的解决方法是由前一加害人承担全部损害的赔偿责任。
在假设原因不可归责于第三人的情形，这些假设原因包括真正原因出现时已经存在的状况，以及后来出现的自然事件、被侵害客体的自身状况、受害人的过错行为、第三人的合法行为等。如果假设原因属于真正原因出现时即已存在的状况，那么在计算真正原因造成的损害时，它们在原则上应被考虑。例如，应予赔偿的房屋反正是该当拆除的，或一起事故中的死者本身就患有癌症而预期的存活时间不长。[67]此方面著名案例有美国的Dillon v.Twin StateGas&E lectric Co.[68]案，在此案中加害人在一座桥上过失架设了电线，一名男孩在桥上玩耍时身体失衡并从桥上跌落，在将要跌落的瞬间他抓住了一根电线试图逃生，结果触电而死。法官在判决中认为应按触电事故发生时男孩的预期寿命和健康状况计算赔偿金，其理由是该男孩肯定要跌落摔死或者至少将摔成重伤。[69]类似的案例还有Douglas，Burt&Buchanan Co.v.Texas&Pac.Ry.C o.[70]案，在此案中加害人过失堵塞了河道使受害人驳船无法通行，由于航行被延误受害人遭受了纯粹经济损失，但河道更远处的一座合法建造的桥梁也必定会阻碍受害人驳船的通行。法院认为受害人因航行迟延带来的损失不能予以恢复，理由是受害人原本就无法利用驳船顺利通行带来经济利益。[71]在此类案件中，不可归责于第三人的假设原因可以修正加害人的损害赔偿责任，主要是因为当加害行为发生时如果确定存在某种状况，并且这种状况已造成客体价值的减损或者事实上已剥夺了取得利益的可能，那么加害人侵害的就是价值贬损了的客体，在对加害行为造成的损害进行评价时，就要考虑客体已贬损的价值。如果假设原因属于加害行为发生之后才出现的不可归责于第三人的状况，那么在计算真正原因造成的损害时，这种状况通常也应被考虑。例如，在英国的Jobling v.A ssociated Dairies Ltd.[72]案中，受害人在一次劳动事故中背部受伤而导致部分丧失工作能力，但在起诉加害人(雇主)之前，受害人被诊断出患上了与此前背部受伤无关的脊髓病，并导致完全丧失工作能力。英国上议院将此案与上述Baker v.W illoughby案加以区分，并拒绝同意在此案中对脊髓病出现以后的时间内受害人收入的减少予以赔偿，理由是没有任何政策上的理由要求加害人保证受害人一定不出现疾病，人们必须自己忍受生命中的这种突变。[73]由此可见，当假设原因是不可归责于第三人的事实时，损害的风险本就应当由受害人自己承担，如果将这种风险负担转嫁给他人，则受害人的现有状态与没有加害行为的应有状态相比反而得到了改善，受害人就事实上得到了一笔/横财0。因此，纵使加害人的行为干扰了损害的自然进程，打乱了原本的风险分担格局，但按照损害填补的原则赔偿受害人的损害时，还是应当考虑不可归责于第三人的致害原因，将其作为修正加害人赔偿责任的事由。
(四)基本规则和例外