最高人民法院关于逮捕人犯的手续等问题的批复
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最高人民法院关于逮捕人犯的手续等问题的批复
最高人民法院关于逮捕人犯的手续等问题的批复
1957年8月13日，最高人民法院
江西省高级人民法院：
你院本年5月17日〔57〕研字第79号函悉。兹就所询问题答复如下：
（一）刑事案件在判决前未逮捕被告人，宣判后可否不再履行逮捕手续而立即送监执行问题，我院本年4月15日法研字第7023号复昆明铁路运输法院函内曾经指出，一审刑事 在审理前和审理中未逮捕被告人，无论是在宣判以前还是在宣判以后逮捕被告人，都应当用司法部印发的逮捕证进行逮捕。来文所说“宣判后立即将被告送监狱执行”，想系指第二审判决而言，我们认为，也应当用司法部印发的逮捕证进行逮捕后，再送监执行。兹将上述我院复函中的有关部分抄送你院，请查阅参考。
（二）关于各级人民法院的副院长可否依照人民法院组织法第12条第一款规定将本院已经发生法律效力的判决和裁定提交审判委员会处理的问题，我们同意你院意见，即：各级人民法院副院长受院长的委托，可以代行这项职务。
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从一起著作权纠纷看行业协会在著作权保护中的作用
2003年10月，中国音乐著作权协会以侵犯著作权为由，状告福建某电视剧制作公司在拍摄电视连续剧《＊＊的承诺》中，使用了《青藏高原》、《我热恋的故乡》、《辣妹子》、《一无所有》4首音乐作品，而这些音乐作品的著作权人均为中国音乐著作权协会的会员，并授权中国音乐著作权协会代其进行授权许可使用并进行侵权方面的诉讼。中国音乐著作权协会认为，在剧中，被告将《青藏高原》、《我热恋的故乡》、《辣妹子》3首作品作为背景音乐使用，而将《一无所有》作为插曲使用，而这些使用均是未经著作权人及中国音乐著作权协会授权的。电视剧拍摄完成后，先后在国内多家电视台播放，并授权他人以VCD光盘的形式出版发行，据此，中国音乐著作权协会认为被告的行为侵权，并给著作权人造成巨大的经济损失，因此，起诉至北京市第一中级人民法院，要求停止侵权，赔偿损失。
福建格律律师事务所接受本案被告的委托后，指派我和黄声春律师担任其代理人，参与了本案的诉讼活动。针对原告的诉讼请求，被告提出了几点答辩意见：首先，在电视剧制作过程中，被告与中国音乐著作权协会进行了许可使用方面的沟通与谈判，但因为音乐著作权协会的不积极配合、态度消极而没有结果；其次，何为背景音乐、何为插曲没有一个相对明确的认定标准，尤其在本案中，被原告认定为作为插曲使用的《一无所有》，在剧中仅仅体现为一个剧中人的哼唱，而且只唱了一句，时间仅为7秒钟，不应当认定为插曲。另外，原告所依据的赔偿标准即为原告自身所制定的，而且原告本身为不具有行政职能的社会团体组织，其没有制定收费标准的职能，更无权对所谓侵权行为进行罚款，等等。
本案于2004年5月20日于北京第一中级人民法院开庭审理，案件的审理引起了广大媒体的关注，中央电视台以及北京的多个平面媒体的记者前往法庭旁听，5月21日中央二台《第一时间》《经济信息联播》播出了名为“7秒种算不算插曲”的新闻报道，同时，北京及福州的多家平面媒体也进行了相关的报道，网络上也进行了多方的讨论。央视《今日说法》栏目也跟进进行了采访。之所以吸引了如此多的媒体目光，原因就在于中国音乐著作权协会近期的一系列诉讼活动。正如央视节目中所说：如果评选一个最近做原告最多的单位，那么可能就是中国音乐著作权协会了。的确，音乐著作权的特点，决定了它可能遭受的侵权形式的多样性，中国音乐著作权协会的诉讼目标涉及电视台、影视公司、酒吧、商场、网络（音乐下载）等一系列组织、个人。同样，这些也给著作权协会进行维权带来了相当的工作量。
2004年6月，北京市第一中级人民法院做出一审判决，该判决基本采纳了被告的答辩意见，认定使用《青藏高原》《辣妹子》《我热恋的故乡》3首歌作为背景音乐构成侵权，但原告所依据赔偿标准未经有关部门批准，不能作为计算损失的标准，而由法院综合被侵权的音乐作品的数量、使用方式、时间等酌情确定；对于《一无所有》的使用，法院认为在涉案电视剧中对该作品的使用仅有7秒钟，被告的使用行为对该作品的正常使用不产生任何实质不利影响，也未实质损害该作品的权利人的合法权益，因此，不构成侵权。最后，法院确定了一个相对合理的费用，这个费用基本符合被告的心理期待的价位。应该讲，被告从拍剧时协商未果，到事后被告，从其主观来说，均是愿意支付使用费的，但谈判的过程包括诉讼后协商的过程中国音乐著作权协会并没有进行相应积极的配合，此份判决对被告来说，是完全可以接受的。
一、本案诉讼中所涉及的法律层面的问题。
本案告以段落，但中国音乐著作权协会的诉讼之路却远未停止，相对而言，本案在中国音乐著作权所提起的诸多侵权诉讼当中，是比较简单的。首先，本案所涉及的音乐曲目少；其次，涉及的音乐曲目包括使用的时间和次数较容易统计，只要观看电视剧进行统计即可得到相对准确的数字；而对于更多的音乐著作权侵权诉讼，权利人则面临着更多的困难，酒吧、商场的背景音乐如何统计，如何计算，总不能天天跟踪吧，而更加难以控制的网络下载则给现实提出了更高的要求。而即使本案中，无论是被告答辩意见还是代理人的代理意见，可以说还是集中反应了音乐著作权侵权诉讼案件中著作权人以及使用人共同遇到的法律困境。
第一、著作权许可使用的程序不明晰，造成使用人在使用前不知如何对使用某作品提出许可的请求并进行谈判。我们现在看到的情况是，影视作品的制作者著作权保护意识已日渐提高，但为什么音乐著作权在保护上还会遇到相当的问题，除前面讲到的音乐著作权使用的特殊性、多样性之外，作为有众多会员并得到各著作权人授权的中国音乐著作权协会来讲，除了维权之外，还应该考虑设计一个良性的、畅通的一个提出许可使用的程序。便于使用人提出请求、进行协商。如果进行协商的成本（这里包括人力、时间的付出）高于被确认侵权后支付的成本，所产生的结果显然不是著作权人希望看到的。
第二、对侵权行为的确认标准相对不明确，还以本案以例，何为背景音乐，如果在拍戏时正好有人在放某个音乐，又恰好进入了影视剧中，而本剧并没有使用该音乐作品的意图，那么是不是也构成背景音乐。又如，何为插曲，在本案代理中，我们就提出，插曲应该是一个影视作品中音乐元素的重要的、集中的体现，它和影视作品之间的应有相当程度的联系，通俗一点讲，听到这个插曲，会使人想到这部影视剧。而对此并没有一个相对明确的判别尺度，从本案有关《一无所有》是否为插曲的判决可以看出法官也运用了一种社会常人通常所运用的判断标准。
第三、对音乐著作权使用及赔偿的标准问题。这里也是许可使用包括侵权赔偿请求时遇到的一个大的障碍。本案的判决基本上否定了中国音乐著作权协会所制定的标准。否定的原因是因为音乐著作权协会的主体身份和职能。但这里，同时提出一个问题，就是要不要有一个音乐著作权使用费的标准，由谁来制定比较恰当，这个标准为多少比较恰当。
二、著作权权利保护与人类文明进步之间的矛盾
另外，音乐著作权权利与其他知识产权权利保护一样，也会遇到一个同样的问题，就是如何解决权利保护与推动人类文明进步之间的矛盾。我们知道，任何技术进步、智力成果的产生的最终目的都是为了推动人类文明的发展，音乐作为人类精神世界的重要内容，一个优秀作品对人精神文明的促进作用是无法估量的。作为一个著作权人无论他或她的最现实或最直接的目的是什么，但终极的目的肯定也是用优秀的作品感染人，因此，优秀的作品作为权利来说是由权利人享有，但同时它也是人类共同的财富。从权利保护来讲，我们必须保护权利人的权利；而从社会功能的角度来看，我们保护权利人的最终目的，也是为了保证它被用在社会需要的地方。不应因权利保护而损害或者无法实现作品的社会功能。在专利法律制度中，存在着“强制许可”制度，而著作权因其包含有人格内容而很难确立这个制度，比如，对于内容不健康的影视作品，著作权人有权拒绝许可使用，但如果一部好的影视作品，或者一个好的热烈的公众场合，需要一个作品作为背景来拱托和展现，却被著作权人或代理人坚决的拒绝，显然对各方也是一个损失，这也不是法律保护的目的。
三、本案对行业协会在著作权保护中权利行使的几点启示
著作权的保护对我国来讲应该说还是一个新的课题，随着我国市场经济法律建设的进行，以及适应国际组织、协定等国际通行规则的要求，我国的著作权立法经过几次修订，基本确立了著作权保护制度以及保护细则。但是公众淡薄的著作权意识以及相对落后的保护手段与复杂的著作权使用及侵权形式使得我国的著作权保护在实践中遇到较多的障碍。应该讲，通过著作权协会主张权利也是著作权保护过程中著作权人所做的努力，并取得了一定的效果，但是本案也向我们提出的新的问题，如何规范著作权协会的活动，真正发挥著作权协会的作用，笔者认为，只有法治前提下的协会治理才能得到支持，而这个也是著作权权利保障的一个努力方向。
1、 协会的治理必须建立在法律的支持之下。
本案中，著作权协会自行制定的收费和赔偿标准在法律的审理之下被认定为无效，这就要求无论协会的何种行为必须取得相应的法律支持。协会应在法律的授权之下担当著作权保护的重要角色，并将实践中获得的信息向有权部门提供，积极参与立法，使得法律在制定上依实践情况得以细化，从而使权利保护获得更多的依据。比如，其可以综合作品在各种使用形式下的不同情况，提出相应的侵权认定标准、收费建议，从而使自己在行使权利或要求权利保护时有法可依。协会的社团性质是其行使权利时应牢记的，它的权利来自于法律和著作权人的授权，没有法律支持下的行为必然会遇到本案中音乐著作权协会所处的困境。
2、 规范行业协会内部的治理机制。
除依法行使权利之外，行业协会更多的权利来源来自会员的授权。著作权协会作为权利行使和诉讼主体出现，其权利就是来自与各著作权人的协议，并通过协议替代著作权人行使权利。因此，如何更准确、更全面地规范与各会员的协议，是协会完整地行使权利的基础，协会应在完善章程及与会员的协议上做更多的工作。除获得简单的授权表示外，应明确对协会章程的认可，应约定对协会对外谈判的工作程序、谈判结果的认可，通过章程的制定和会员协议的双重形式，使得会员既得到了协会在维权方面的支持，同时，又通过协会的社会职能解决在许可使用过程中出现的权利保护与推动文明进步之间的矛盾，使得作品的经济功能与社会功能得到平衡的发挥。在获得会员授权同意的前提下，建立完善许可使用的申请与谈判的程序，为使用者提供便利，便利的许可使用程序及合理的条件是使用人主动付费使用操作条件。
3、取得其他市场参与者和行业协会的相互承认和相互配合。
权利的合法取得，规范的行业自律管理和便利的权利许可使用方式的确立，
将使协会在市场中逐步树立自己的形象和地位，此时，协会又可以依据协议的形式，鼓励更多的市场参与者与其订立著作权使用与保护的协议，这种协议可以是双方的，也可以是多方的，而且随着条件的成熟，其必然会朝着多方协议的形式发展。加强与其他行业协会的交流与合作，使得各方之间不再是猫和老鼠的关系，而是一种相辅相承，互相推动的良性关系。并且通过协议的形式，使得协会依据权利保护实践自行制定的相关标准、模式、许可形式等诸多较法律更为细化、更具操作性的内容并得到各市场参与者的认同，逐步形成惯例，甚至通过协议各方的自我监督和制裁，使得协议的权利义务约定具有一定程度的强制力，从而达到权利保护的目的。而一旦有人违反协议和规则，则可能受到来自该市场多方面力量的制裁。比如，与影视公司、酒吧、门户网站签订类似协议，与这些主体所处的行业协会通过协议形式确立合作关系，而这些市场参与者本身也有着自身权利保护的要求，因此，通过各种协议和合作的方式，从一个著作权行使与保护的协会逐步发展成为一个著作权使用与保护的联盟。无论是协会本身、会员还是其他市场参与者，大家都是市场中的一员，对一方的保护带来的结果就是全体受益，让大家充分感受到法治的好处，自律的益处，这才是行业协会权利职能发展的最终方向。
厦门大学法学院博士研究生 李智
人力资源和社会保障部办公厅
人力资源社会保障部办公厅关于实施中韩社会保险协定和议定书的通知
人社厅发[2012]120号
各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团人力资源和社会保障厅（局）：
2011年7月1日《中华人民共和国社会保险法》实施以来，为有效解决中韩两国在对方国工作的人员双重缴纳社会保险费的问题，中韩两国政府通过多轮谈判于2012年10月29日正式签署了《中华人民共和国政府和大韩民国政府社会保险协定》（以下简称《协定》）和《中华人民共和国政府和大韩民国政府社会保险协定议定书》（以下简称《议定书》）。2012年12月26日，两国有关机构签署了《关于实施中华人民共和国政府和大韩民国政府社会保险协定的行政协议》（以下简称《行政协议》）和《关于实施中华人民共和国政府和大韩民国政府社会保险协定议定书的谅解备忘录》（以下简称《谅解备忘录》）。双方商定，《协定》和《议定书》于2013年1月16日正式生效。为确保《协定》和《议定书》的贯彻执行，现就有关问题通知如下：
一、《协定》主要内容
（一）互免险种范围。
中国为城镇职工基本养老保险、新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险、失业保险；韩国为国民年金、政府公务员年金、私立学校教职员工年金、雇佣保险。
（二）中方适用免除在韩缴纳相关社会保险费的人员。
1.派遣人员。指国内企业等单位派遣到该单位在韩国设立的公司或机构（包括该单位的分公司、附属公司或分支机构）的已在国内参保工作人员。
2.短期就业人员。指中方在韩国被有经营场所的雇主雇佣、雇佣期限不超过5年的已在国内参保人员。
3.自雇人员和投资者。指中方在韩国临时从事自雇活动和依法注册投资外商独资或合资企业并在韩国居住、在该外商独资企业或合资企业中任职的已在国内参保人员。
4.在航海船舶和航空器上受雇人员。指在悬挂中国船旗的航海船舶上的受雇人员及通常居住在中国领土上，在船旗为韩国的航海船舶上的受雇人员;受雇企业总部在中国的航空器上受雇的管理人员或机组成员。
5.外交和领事机构人员。指中国驻韩国外交机构及其工作人员雇用的中方人员（简称外交雇员）。
6.政府或公共机构受雇人员。指受雇于中国中央政府、地方政府或其他公共机构被派到韩国工作的人员。
（三）韩方适用免除在华缴纳社会保险费的人员与中方适用人员的条件类同。
（四）免除缴纳社会保险费的期限。
首次申请为自动免除，但仍需申请并持经办机构出具的证明。
第一类人员首次可申请免除缴费期限最长为60个日历月。如工作需要，经批准后免除期限可延至120个日历月。在特殊情况下，经批准予以最后一次免除期限的延长，最长不得超过36个日历月。
第二类人员免除期限最长为60个日历月。
（五）主管机关、联络机构和经办机构。
1.主管机关：中方为人力资源社会保障部；韩方为保健福祉部。
2.联络机构：中方为人力资源社会保障部国际合作司；韩方为保健福祉部国民年金政策处。
3.经办机构：中方为人力资源社会保障部社会保险事业管理中心；韩方为国民年金公团。
二、《议定书》主要内容
（一）韩方适用暂时免除在华人员缴纳保险费的险种。
职工基本医疗保险。
（二）韩方适用暂时免除在华缴纳职工基本医疗保险费的人员。
《协定》中规定的派遣人员、短期就业人员、自雇人员和投资者、政府或公共机构受雇人员。
（三）韩方适用暂时免除在华缴纳职工基本医疗保险费的条件。
1.大韩民国国民在《协定》生效之日前已在中华人民共和国领土上工作并按照《中华人民共和国社会保险法》的规定参保，且已购买了商业健康保险的，中方将暂时免除其在华缴纳职工基本医疗保险费的义务。
2.如果大韩民国国民在《协定》生效之日前已在中华人民共和国领土上工作，但未购买商业健康保险，则必须按照规定参加中华人民共和国职工基本医疗保险。
（四）韩方适用暂时免除在华缴纳职工基本医疗保险的期限。
1.免除期限自《协定》生效之日起计算，最长免除期限不得超过2014年12月31日。
2.若其商业健康保险在2014年12月31日之前到期，则应自其商业健康保险到期之日起开始缴纳职工基本医疗保险费。
3.2014年12月31日后，所有在华工作的大韩民国国民必须参加中华人民共和国职工基本医疗保险。
（五）中方在韩人员参加韩国国民健康保险情况。
《议定书》不影响在大韩民国领土上工作的中华人民共和国国民参加大韩民国国民健康保险。
（六）《议定书》和《协定》的关系。
《议定书》是《协定》不可分割的组成部分，是仅针对在华的韩方员工有条件地暂时免除缴纳职工基本医疗保险
费的临时性措施。
三、依据协定免除养老保险和失业保险费的管理办法
（一）中方在韩人员办理免缴相关社会保险费证明的流程
已在国内按规定参加了城镇职工基本养老保险、新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险和失业保险，并按时足额缴纳保险费的人员，可以按照以下程序办理申请免除在韩缴纳国民年金、政府公务员年金、私立学校教职员工年金、雇佣保险费的《参保证明》。具体流程如下：
1.申请人填写《办理根据中韩社会保险协定出具的〈参保证明〉申请表》（以下简称《申请表》，样式附后），并加盖所在单位公章。《申请表》可从部政府网站上下载，网址：www.mohrss.gov.cn(进入后点击：“网上办事大厅”中的“表格下载”)。
2.申请人或代理人持填写后的《申请表》（一式3份）交由参保所在地（省、市、县区）的社会保险经办机构审核；经办机构在审核其参保情况无误后，加盖印章。负责城镇职工基本养老保险、新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险和失业保险的机构若分设，应分别核实盖章，并各留存1份《申请表》备案。
3.申请人或代理人将盖章后的《申请表》挂号（或快递）寄至部社会保险事业管理中心办公室。
地址：北京东城区和平里5区10号楼，邮编：100013
电话：010-84216422，84229207
4.对于第一至四类及第六类首次申请人员，部社会保险事业管理中心办公室在收到《申请表》的15个工作日内通知申请人并向申请人寄出《参保证明》；未签发《参保证明》的应及时通知申请人并说明原因。
5.对于第一类人员申请延长免除期限的人员，部社会保险事业管理中心在收到《申请表》进行审核后，将审核结果报送我部国际合作司；待我部国际合作司复核后，通报大韩民国保健福祉部国民年金政策处。我部国际合作司在接到大韩民国保健福祉部国民年金政策处的决定通知后，安排部社会保险事业管理中心向申请人通知结果并视情况出具《参保证明》。
6.对于政府或其他公共机构（指全部或部分适用财政性资金的国家机关、事业单位和团体组织）派出的人员即第六类人员填写《申请表》时，
（1）如果是公务员或是参照公务员管理的人员，《申请表》只需加盖其所在政府机关或单位人事部门印章。
（2）如果是政府机关聘用的人员，《申请表》应加盖参保所在地养老保险和失业保险经办机构的印章。
（3）如果是事业单位、团体组织等（不含企业化管理的事业单位）人员，《申请表》须加盖所在单位印章，并附其单位的法人登记证书复印件。
7.申请人持《参保证明》在免除期限内可以向韩国经办机构申请免缴协定规定的保险费。
（二）韩方在华人员免缴相关社会保险费的管理办法
1.各地社会保险经办机构受理韩方在华工作人员提交的由韩国经办机构开具的《参保证明》（审核原件，留存复印件备案）。核准信息后，将在申请人提交《参保证明》的次月免除其按《协定》规定的相关社会保险缴费义务。
2.若申请人是在《协定》生效后来华工作的，则其可以在到华工作之日起3个月内向工作所在地社会保险经办机构提交由韩方经办机构开具的《参保证明》。该地社会保险经办机构核准信息后，将按证明书规定的免缴期限免除其《协定》规定的相关社会保险缴费义务；若其在华工作之日起3个月后提交《参保证明》的，该地社会保险经办机构将自申请人提交《参保证明》的次月起免除其缴费义务，免除期限前该申请人应当从在华工作之日起参保缴费。
3.各地社会保险经办机构应通过部《外国人参保信息查询系统》查询和确认《协定》生效后韩方免缴人员信息。在办理韩方在华工作人员参保登记业务时，要及时登录《外国人参保信息查询系统》查询核准其免缴信息，对暂无查询结果的或与参保人出示的《参保证明》不符的情况，应在系统中提交信息做进一步核查，并将结果告之本人。(详见《关于做好外国人参保信息查询系统建设和联网指标上报工作的通知》人社部函〔2012〕61号）。
4.凡不能出具《参保证明》的韩方在华工作人员，各地社会保险经办机构应按《中华人民共和国社会保险法》的规定，督促其参加中国的社会保险。
5.除《协定》规定的免缴职工基本养老保险和失业保险外，韩方在华工作人员应按《中华人民共和国社会保险法》规定，参加中国其他社会保险险种。
四、依据议定书暂免韩方在华工作人员职工基本医疗保险费的管理办法
1.各地社会保险经办机构受理申请人提交的由韩国经办机构开具的《商业医疗保险证明》，并审核其暂时免缴职工基本医疗保险费的资格条件。
2.资格审核通过和信息核准后，各地社会保险经办机构将在申请人提交《商业医疗保险证明》的次月暂时免除其职工基本医疗保险费的缴费义务，同时停止支付暂时免除期间所发生的医疗费用。审核不通过的，申请人仍须参加职工基本医疗保险。
3.各地社会保险经办机构在部《外国人参保信息查询系统》查询和确认韩方免缴医疗保险人员信息。
4.凡不能出具《商业医疗保险证明》的韩方在华工作人员，应按《中华人民共和国社会保险法》规定，参加中国职工基本医疗保险。
以上规定自《协定》和《议定书》生效之日起开始执行，中韩政府于2003年2月28日签订的《关于互免养老保险缴费临时措施协议》即行终止。
各级人力资源社会保障部门要高度重视此项工作，各地社会保险经办机构应本着如实、便捷的原则及时办理申请和核准有关手续，在审核时要认真核对相关信息，防止欠费和虚假现象发生，同时有义务告知申请人在申请的免缴期限内也应在国内按时足额缴纳保险费，以保障自己的权益等相关内容。各地在执行中如发现问题，请及时向我部报告。
联系人：姚茜
电话：010-84229207，84222731（传真）
附件：
1.中华人民共和国政府和大韩民国政府社会保险协定
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/4269da8d-246d-4c20-bdaf-73009542e9af.doc
2.中华人民共和国政府和大韩民国政府社会保险协定议定书
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/c56d11c8-5604-4974-b1e1-dfb8c8c6e31b.doc
3.关于实施中华人民共和国政府和大韩民国政府社会保险协定的行政协议
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/fe0db595-b029-4216-b5e4-10da82dd6404.doc
附件3-1：中方参保证明
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/42b0343f-04a0-4d6b-8ec9-47d1281aadbb.doc
附件3-2：韩方参保证明
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/15c29cee-b118-4d7d-a646-8f0a4972e1e4.doc
附件3-3：中方互勉（延长）人员名单
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/6ea448da-8975-4d2a-9d86-81dfc758fbc9.xls
附件3-4：韩方互勉（延长）人员名单
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/ceea40fa-7b5d-4a27-b0aa-26d3c3051103.xls
4.关于实施中华人民共和国政府和大韩民国政府社会保险协定议定书的谅解备忘录
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/dc985510-450b-4205-8904-e659bce81c70.doc
附件4-1：商业医疗保险证明
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/3afd25b3-32a0-4dfc-8238-d2efdc7cc04d.doc
附件4-2：中国基本医疗保险免除缴费人员名单
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/dc78b9e5-8a6d-489e-bb40-53b6b13afbb5.xls
5.根据中韩社会保险协定出具的《参保证明》申请表
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/d22b9f5c-a127-4435-8696-96a2d01f7bf7.doc
人力资源社会保障部办公厅
2012年12月28日
2003年10月，中国音乐著作权协会以侵犯著作权为由，状告福建某电视剧制作公司在拍摄电视连续剧《＊＊的承诺》中，使用了《青藏高原》、《我热恋的故乡》、《辣妹子》、《一无所有》4首音乐作品，而这些音乐作品的著作权人均为中国音乐著作权协会的会员，并授权中国音乐著作权协会代其进行授权许可使用并进行侵权方面的诉讼。中国音乐著作权协会认为，在剧中，被告将《青藏高原》、《我热恋的故乡》、《辣妹子》3首作品作为背景音乐使用，而将《一无所有》作为插曲使用，而这些使用均是未经著作权人及中国音乐著作权协会授权的。电视剧拍摄完成后，先后在国内多家电视台播放，并授权他人以VCD光盘的形式出版发行，据此，中国音乐著作权协会认为被告的行为侵权，并给著作权人造成巨大的经济损失，因此，起诉至北京市第一中级人民法院，要求停止侵权，赔偿损失。
福建格律律师事务所接受本案被告的委托后，指派我和黄声春律师担任其代理人，参与了本案的诉讼活动。针对原告的诉讼请求，被告提出了几点答辩意见：首先，在电视剧制作过程中，被告与中国音乐著作权协会进行了许可使用方面的沟通与谈判，但因为音乐著作权协会的不积极配合、态度消极而没有结果；其次，何为背景音乐、何为插曲没有一个相对明确的认定标准，尤其在本案中，被原告认定为作为插曲使用的《一无所有》，在剧中仅仅体现为一个剧中人的哼唱，而且只唱了一句，时间仅为7秒钟，不应当认定为插曲。另外，原告所依据的赔偿标准即为原告自身所制定的，而且原告本身为不具有行政职能的社会团体组织，其没有制定收费标准的职能，更无权对所谓侵权行为进行罚款，等等。
本案于2004年5月20日于北京第一中级人民法院开庭审理，案件的审理引起了广大媒体的关注，中央电视台以及北京的多个平面媒体的记者前往法庭旁听，5月21日中央二台《第一时间》《经济信息联播》播出了名为“7秒种算不算插曲”的新闻报道，同时，北京及福州的多家平面媒体也进行了相关的报道，网络上也进行了多方的讨论。央视《今日说法》栏目也跟进进行了采访。之所以吸引了如此多的媒体目光，原因就在于中国音乐著作权协会近期的一系列诉讼活动。正如央视节目中所说：如果评选一个最近做原告最多的单位，那么可能就是中国音乐著作权协会了。的确，音乐著作权的特点，决定了它可能遭受的侵权形式的多样性，中国音乐著作权协会的诉讼目标涉及电视台、影视公司、酒吧、商场、网络（音乐下载）等一系列组织、个人。同样，这些也给著作权协会进行维权带来了相当的工作量。
2004年6月，北京市第一中级人民法院做出一审判决，该判决基本采纳了被告的答辩意见，认定使用《青藏高原》《辣妹子》《我热恋的故乡》3首歌作为背景音乐构成侵权，但原告所依据赔偿标准未经有关部门批准，不能作为计算损失的标准，而由法院综合被侵权的音乐作品的数量、使用方式、时间等酌情确定；对于《一无所有》的使用，法院认为在涉案电视剧中对该作品的使用仅有7秒钟，被告的使用行为对该作品的正常使用不产生任何实质不利影响，也未实质损害该作品的权利人的合法权益，因此，不构成侵权。最后，法院确定了一个相对合理的费用，这个费用基本符合被告的心理期待的价位。应该讲，被告从拍剧时协商未果，到事后被告，从其主观来说，均是愿意支付使用费的，但谈判的过程包括诉讼后协商的过程中国音乐著作权协会并没有进行相应积极的配合，此份判决对被告来说，是完全可以接受的。
一、本案诉讼中所涉及的法律层面的问题。
本案告以段落，但中国音乐著作权协会的诉讼之路却远未停止，相对而言，本案在中国音乐著作权所提起的诸多侵权诉讼当中，是比较简单的。首先，本案所涉及的音乐曲目少；其次，涉及的音乐曲目包括使用的时间和次数较容易统计，只要观看电视剧进行统计即可得到相对准确的数字；而对于更多的音乐著作权侵权诉讼，权利人则面临着更多的困难，酒吧、商场的背景音乐如何统计，如何计算，总不能天天跟踪吧，而更加难以控制的网络下载则给现实提出了更高的要求。而即使本案中，无论是被告答辩意见还是代理人的代理意见，可以说还是集中反应了音乐著作权侵权诉讼案件中著作权人以及使用人共同遇到的法律困境。
第一、著作权许可使用的程序不明晰，造成使用人在使用前不知如何对使用某作品提出许可的请求并进行谈判。我们现在看到的情况是，影视作品的制作者著作权保护意识已日渐提高，但为什么音乐著作权在保护上还会遇到相当的问题，除前面讲到的音乐著作权使用的特殊性、多样性之外，作为有众多会员并得到各著作权人授权的中国音乐著作权协会来讲，除了维权之外，还应该考虑设计一个良性的、畅通的一个提出许可使用的程序。便于使用人提出请求、进行协商。如果进行协商的成本（这里包括人力、时间的付出）高于被确认侵权后支付的成本，所产生的结果显然不是著作权人希望看到的。
第二、对侵权行为的确认标准相对不明确，还以本案以例，何为背景音乐，如果在拍戏时正好有人在放某个音乐，又恰好进入了影视剧中，而本剧并没有使用该音乐作品的意图，那么是不是也构成背景音乐。又如，何为插曲，在本案代理中，我们就提出，插曲应该是一个影视作品中音乐元素的重要的、集中的体现，它和影视作品之间的应有相当程度的联系，通俗一点讲，听到这个插曲，会使人想到这部影视剧。而对此并没有一个相对明确的判别尺度，从本案有关《一无所有》是否为插曲的判决可以看出法官也运用了一种社会常人通常所运用的判断标准。
第三、对音乐著作权使用及赔偿的标准问题。这里也是许可使用包括侵权赔偿请求时遇到的一个大的障碍。本案的判决基本上否定了中国音乐著作权协会所制定的标准。否定的原因是因为音乐著作权协会的主体身份和职能。但这里，同时提出一个问题，就是要不要有一个音乐著作权使用费的标准，由谁来制定比较恰当，这个标准为多少比较恰当。
二、著作权权利保护与人类文明进步之间的矛盾
另外，音乐著作权权利与其他知识产权权利保护一样，也会遇到一个同样的问题，就是如何解决权利保护与推动人类文明进步之间的矛盾。我们知道，任何技术进步、智力成果的产生的最终目的都是为了推动人类文明的发展，音乐作为人类精神世界的重要内容，一个优秀作品对人精神文明的促进作用是无法估量的。作为一个著作权人无论他或她的最现实或最直接的目的是什么，但终极的目的肯定也是用优秀的作品感染人，因此，优秀的作品作为权利来说是由权利人享有，但同时它也是人类共同的财富。从权利保护来讲，我们必须保护权利人的权利；而从社会功能的角度来看，我们保护权利人的最终目的，也是为了保证它被用在社会需要的地方。不应因权利保护而损害或者无法实现作品的社会功能。在专利法律制度中，存在着“强制许可”制度，而著作权因其包含有人格内容而很难确立这个制度，比如，对于内容不健康的影视作品，著作权人有权拒绝许可使用，但如果一部好的影视作品，或者一个好的热烈的公众场合，需要一个作品作为背景来拱托和展现，却被著作权人或代理人坚决的拒绝，显然对各方也是一个损失，这也不是法律保护的目的。
三、本案对行业协会在著作权保护中权利行使的几点启示
著作权的保护对我国来讲应该说还是一个新的课题，随着我国市场经济法律建设的进行，以及适应国际组织、协定等国际通行规则的要求，我国的著作权立法经过几次修订，基本确立了著作权保护制度以及保护细则。但是公众淡薄的著作权意识以及相对落后的保护手段与复杂的著作权使用及侵权形式使得我国的著作权保护在实践中遇到较多的障碍。应该讲，通过著作权协会主张权利也是著作权保护过程中著作权人所做的努力，并取得了一定的效果，但是本案也向我们提出的新的问题，如何规范著作权协会的活动，真正发挥著作权协会的作用，笔者认为，只有法治前提下的协会治理才能得到支持，而这个也是著作权权利保障的一个努力方向。
1、 协会的治理必须建立在法律的支持之下。
本案中，著作权协会自行制定的收费和赔偿标准在法律的审理之下被认定为无效，这就要求无论协会的何种行为必须取得相应的法律支持。协会应在法律的授权之下担当著作权保护的重要角色，并将实践中获得的信息向有权部门提供，积极参与立法，使得法律在制定上依实践情况得以细化，从而使权利保护获得更多的依据。比如，其可以综合作品在各种使用形式下的不同情况，提出相应的侵权认定标准、收费建议，从而使自己在行使权利或要求权利保护时有法可依。协会的社团性质是其行使权利时应牢记的，它的权利来自于法律和著作权人的授权，没有法律支持下的行为必然会遇到本案中音乐著作权协会所处的困境。
2、 规范行业协会内部的治理机制。
除依法行使权利之外，行业协会更多的权利来源来自会员的授权。著作权协会作为权利行使和诉讼主体出现，其权利就是来自与各著作权人的协议，并通过协议替代著作权人行使权利。因此，如何更准确、更全面地规范与各会员的协议，是协会完整地行使权利的基础，协会应在完善章程及与会员的协议上做更多的工作。除获得简单的授权表示外，应明确对协会章程的认可，应约定对协会对外谈判的工作程序、谈判结果的认可，通过章程的制定和会员协议的双重形式，使得会员既得到了协会在维权方面的支持，同时，又通过协会的社会职能解决在许可使用过程中出现的权利保护与推动文明进步之间的矛盾，使得作品的经济功能与社会功能得到平衡的发挥。在获得会员授权同意的前提下，建立完善许可使用的申请与谈判的程序，为使用者提供便利，便利的许可使用程序及合理的条件是使用人主动付费使用操作条件。
3、取得其他市场参与者和行业协会的相互承认和相互配合。
权利的合法取得，规范的行业自律管理和便利的权利许可使用方式的确立，
将使协会在市场中逐步树立自己的形象和地位，此时，协会又可以依据协议的形式，鼓励更多的市场参与者与其订立著作权使用与保护的协议，这种协议可以是双方的，也可以是多方的，而且随着条件的成熟，其必然会朝着多方协议的形式发展。加强与其他行业协会的交流与合作，使得各方之间不再是猫和老鼠的关系，而是一种相辅相承，互相推动的良性关系。并且通过协议的形式，使得协会依据权利保护实践自行制定的相关标准、模式、许可形式等诸多较法律更为细化、更具操作性的内容并得到各市场参与者的认同，逐步形成惯例，甚至通过协议各方的自我监督和制裁，使得协议的权利义务约定具有一定程度的强制力，从而达到权利保护的目的。而一旦有人违反协议和规则，则可能受到来自该市场多方面力量的制裁。比如，与影视公司、酒吧、门户网站签订类似协议，与这些主体所处的行业协会通过协议形式确立合作关系，而这些市场参与者本身也有着自身权利保护的要求，因此，通过各种协议和合作的方式，从一个著作权行使与保护的协会逐步发展成为一个著作权使用与保护的联盟。无论是协会本身、会员还是其他市场参与者，大家都是市场中的一员，对一方的保护带来的结果就是全体受益，让大家充分感受到法治的好处，自律的益处，这才是行业协会权利职能发展的最终方向。
厦门大学法学院博士研究生 李智
人力资源社会保障部办公厅关于实施中韩社会保险协定和议定书的通知
人力资源社会保障部办公厅关于实施中韩社会保险协定和议定书的通知
人社厅发[2012]120号
各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团人力资源和社会保障厅（局）：
2011年7月1日《中华人民共和国社会保险法》实施以来，为有效解决中韩两国在对方国工作的人员双重缴纳社会保险费的问题，中韩两国政府通过多轮谈判于2012年10月29日正式签署了《中华人民共和国政府和大韩民国政府社会保险协定》（以下简称《协定》）和《中华人民共和国政府和大韩民国政府社会保险协定议定书》（以下简称《议定书》）。2012年12月26日，两国有关机构签署了《关于实施中华人民共和国政府和大韩民国政府社会保险协定的行政协议》（以下简称《行政协议》）和《关于实施中华人民共和国政府和大韩民国政府社会保险协定议定书的谅解备忘录》（以下简称《谅解备忘录》）。双方商定，《协定》和《议定书》于2013年1月16日正式生效。为确保《协定》和《议定书》的贯彻执行，现就有关问题通知如下：
一、《协定》主要内容
（一）互免险种范围。
中国为城镇职工基本养老保险、新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险、失业保险；韩国为国民年金、政府公务员年金、私立学校教职员工年金、雇佣保险。
（二）中方适用免除在韩缴纳相关社会保险费的人员。
1.派遣人员。指国内企业等单位派遣到该单位在韩国设立的公司或机构（包括该单位的分公司、附属公司或分支机构）的已在国内参保工作人员。
2.短期就业人员。指中方在韩国被有经营场所的雇主雇佣、雇佣期限不超过5年的已在国内参保人员。
3.自雇人员和投资者。指中方在韩国临时从事自雇活动和依法注册投资外商独资或合资企业并在韩国居住、在该外商独资企业或合资企业中任职的已在国内参保人员。
4.在航海船舶和航空器上受雇人员。指在悬挂中国船旗的航海船舶上的受雇人员及通常居住在中国领土上，在船旗为韩国的航海船舶上的受雇人员;受雇企业总部在中国的航空器上受雇的管理人员或机组成员。
5.外交和领事机构人员。指中国驻韩国外交机构及其工作人员雇用的中方人员（简称外交雇员）。
6.政府或公共机构受雇人员。指受雇于中国中央政府、地方政府或其他公共机构被派到韩国工作的人员。
（三）韩方适用免除在华缴纳社会保险费的人员与中方适用人员的条件类同。
（四）免除缴纳社会保险费的期限。
首次申请为自动免除，但仍需申请并持经办机构出具的证明。
第一类人员首次可申请免除缴费期限最长为60个日历月。如工作需要，经批准后免除期限可延至120个日历月。在特殊情况下，经批准予以最后一次免除期限的延长，最长不得超过36个日历月。
第二类人员免除期限最长为60个日历月。
（五）主管机关、联络机构和经办机构。
1.主管机关：中方为人力资源社会保障部；韩方为保健福祉部。
2.联络机构：中方为人力资源社会保障部国际合作司；韩方为保健福祉部国民年金政策处。
3.经办机构：中方为人力资源社会保障部社会保险事业管理中心；韩方为国民年金公团。
二、《议定书》主要内容
（一）韩方适用暂时免除在华人员缴纳保险费的险种。
职工基本医疗保险。
（二）韩方适用暂时免除在华缴纳职工基本医疗保险费的人员。
《协定》中规定的派遣人员、短期就业人员、自雇人员和投资者、政府或公共机构受雇人员。
（三）韩方适用暂时免除在华缴纳职工基本医疗保险费的条件。
1.大韩民国国民在《协定》生效之日前已在中华人民共和国领土上工作并按照《中华人民共和国社会保险法》的规定参保，且已购买了商业健康保险的，中方将暂时免除其在华缴纳职工基本医疗保险费的义务。
2.如果大韩民国国民在《协定》生效之日前已在中华人民共和国领土上工作，但未购买商业健康保险，则必须按照规定参加中华人民共和国职工基本医疗保险。
（四）韩方适用暂时免除在华缴纳职工基本医疗保险的期限。
1.免除期限自《协定》生效之日起计算，最长免除期限不得超过2014年12月31日。
2.若其商业健康保险在2014年12月31日之前到期，则应自其商业健康保险到期之日起开始缴纳职工基本医疗保险费。
3.2014年12月31日后，所有在华工作的大韩民国国民必须参加中华人民共和国职工基本医疗保险。
（五）中方在韩人员参加韩国国民健康保险情况。
《议定书》不影响在大韩民国领土上工作的中华人民共和国国民参加大韩民国国民健康保险。
（六）《议定书》和《协定》的关系。
《议定书》是《协定》不可分割的组成部分，是仅针对在华的韩方员工有条件地暂时免除缴纳职工基本医疗保险
费的临时性措施。
三、依据协定免除养老保险和失业保险费的管理办法
（一）中方在韩人员办理免缴相关社会保险费证明的流程
已在国内按规定参加了城镇职工基本养老保险、新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险和失业保险，并按时足额缴纳保险费的人员，可以按照以下程序办理申请免除在韩缴纳国民年金、政府公务员年金、私立学校教职员工年金、雇佣保险费的《参保证明》。具体流程如下：
1.申请人填写《办理根据中韩社会保险协定出具的〈参保证明〉申请表》（以下简称《申请表》，样式附后），并加盖所在单位公章。《申请表》可从部政府网站上下载，网址：www.mohrss.gov.cn(进入后点击：“网上办事大厅”中的“表格下载”)。
2.申请人或代理人持填写后的《申请表》（一式3份）交由参保所在地（省、市、县区）的社会保险经办机构审核；经办机构在审核其参保情况无误后，加盖印章。负责城镇职工基本养老保险、新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险和失业保险的机构若分设，应分别核实盖章，并各留存1份《申请表》备案。
3.申请人或代理人将盖章后的《申请表》挂号（或快递）寄至部社会保险事业管理中心办公室。
地址：北京东城区和平里5区10号楼，邮编：100013
电话：010-84216422，84229207
4.对于第一至四类及第六类首次申请人员，部社会保险事业管理中心办公室在收到《申请表》的15个工作日内通知申请人并向申请人寄出《参保证明》；未签发《参保证明》的应及时通知申请人并说明原因。
5.对于第一类人员申请延长免除期限的人员，部社会保险事业管理中心在收到《申请表》进行审核后，将审核结果报送我部国际合作司；待我部国际合作司复核后，通报大韩民国保健福祉部国民年金政策处。我部国际合作司在接到大韩民国保健福祉部国民年金政策处的决定通知后，安排部社会保险事业管理中心向申请人通知结果并视情况出具《参保证明》。
6.对于政府或其他公共机构（指全部或部分适用财政性资金的国家机关、事业单位和团体组织）派出的人员即第六类人员填写《申请表》时，
（1）如果是公务员或是参照公务员管理的人员，《申请表》只需加盖其所在政府机关或单位人事部门印章。
（2）如果是政府机关聘用的人员，《申请表》应加盖参保所在地养老保险和失业保险经办机构的印章。
（3）如果是事业单位、团体组织等（不含企业化管理的事业单位）人员，《申请表》须加盖所在单位印章，并附其单位的法人登记证书复印件。
7.申请人持《参保证明》在免除期限内可以向韩国经办机构申请免缴协定规定的保险费。
（二）韩方在华人员免缴相关社会保险费的管理办法
1.各地社会保险经办机构受理韩方在华工作人员提交的由韩国经办机构开具的《参保证明》（审核原件，留存复印件备案）。核准信息后，将在申请人提交《参保证明》的次月免除其按《协定》规定的相关社会保险缴费义务。
2.若申请人是在《协定》生效后来华工作的，则其可以在到华工作之日起3个月内向工作所在地社会保险经办机构提交由韩方经办机构开具的《参保证明》。该地社会保险经办机构核准信息后，将按证明书规定的免缴期限免除其《协定》规定的相关社会保险缴费义务；若其在华工作之日起3个月后提交《参保证明》的，该地社会保险经办机构将自申请人提交《参保证明》的次月起免除其缴费义务，免除期限前该申请人应当从在华工作之日起参保缴费。
3.各地社会保险经办机构应通过部《外国人参保信息查询系统》查询和确认《协定》生效后韩方免缴人员信息。在办理韩方在华工作人员参保登记业务时，要及时登录《外国人参保信息查询系统》查询核准其免缴信息，对暂无查询结果的或与参保人出示的《参保证明》不符的情况，应在系统中提交信息做进一步核查，并将结果告之本人。(详见《关于做好外国人参保信息查询系统建设和联网指标上报工作的通知》人社部函〔2012〕61号）。
4.凡不能出具《参保证明》的韩方在华工作人员，各地社会保险经办机构应按《中华人民共和国社会保险法》的规定，督促其参加中国的社会保险。
5.除《协定》规定的免缴职工基本养老保险和失业保险外，韩方在华工作人员应按《中华人民共和国社会保险法》规定，参加中国其他社会保险险种。
四、依据议定书暂免韩方在华工作人员职工基本医疗保险费的管理办法
1.各地社会保险经办机构受理申请人提交的由韩国经办机构开具的《商业医疗保险证明》，并审核其暂时免缴职工基本医疗保险费的资格条件。
2.资格审核通过和信息核准后，各地社会保险经办机构将在申请人提交《商业医疗保险证明》的次月暂时免除其职工基本医疗保险费的缴费义务，同时停止支付暂时免除期间所发生的医疗费用。审核不通过的，申请人仍须参加职工基本医疗保险。
3.各地社会保险经办机构在部《外国人参保信息查询系统》查询和确认韩方免缴医疗保险人员信息。
4.凡不能出具《商业医疗保险证明》的韩方在华工作人员，应按《中华人民共和国社会保险法》规定，参加中国职工基本医疗保险。
以上规定自《协定》和《议定书》生效之日起开始执行，中韩政府于2003年2月28日签订的《关于互免养老保险缴费临时措施协议》即行终止。
各级人力资源社会保障部门要高度重视此项工作，各地社会保险经办机构应本着如实、便捷的原则及时办理申请和核准有关手续，在审核时要认真核对相关信息，防止欠费和虚假现象发生，同时有义务告知申请人在申请的免缴期限内也应在国内按时足额缴纳保险费，以保障自己的权益等相关内容。各地在执行中如发现问题，请及时向我部报告。
联系人：姚茜
电话：010-84229207，84222731（传真）
附件：
1.中华人民共和国政府和大韩民国政府社会保险协定
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/4269da8d-246d-4c20-bdaf-73009542e9af.doc
2.中华人民共和国政府和大韩民国政府社会保险协定议定书
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/c56d11c8-5604-4974-b1e1-dfb8c8c6e31b.doc
3.关于实施中华人民共和国政府和大韩民国政府社会保险协定的行政协议
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/fe0db595-b029-4216-b5e4-10da82dd6404.doc
附件3-1：中方参保证明
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/42b0343f-04a0-4d6b-8ec9-47d1281aadbb.doc
附件3-2：韩方参保证明
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/15c29cee-b118-4d7d-a646-8f0a4972e1e4.doc
附件3-3：中方互勉（延长）人员名单
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/6ea448da-8975-4d2a-9d86-81dfc758fbc9.xls
附件3-4：韩方互勉（延长）人员名单
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/ceea40fa-7b5d-4a27-b0aa-26d3c3051103.xls
4.关于实施中华人民共和国政府和大韩民国政府社会保险协定议定书的谅解备忘录
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/dc985510-450b-4205-8904-e659bce81c70.doc
附件4-1：商业医疗保险证明
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/3afd25b3-32a0-4dfc-8238-d2efdc7cc04d.doc
附件4-2：中国基本医疗保险免除缴费人员名单
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/dc78b9e5-8a6d-489e-bb40-53b6b13afbb5.xls
5.根据中韩社会保险协定出具的《参保证明》申请表
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/d22b9f5c-a127-4435-8696-96a2d01f7bf7.doc
人力资源社会保障部办公厅
2012年12月28日
