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民事法律渊源探析/刘亚利

作者:法律资料网 时间:2024-05-23 21:48:09  浏览:9370   来源:法律资料网
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民事法律渊源探析

刘亚利


  民法的渊源的是指民事法律规范借以表现的形式,它主要是表现在各国家机关根据其权限范围所制订的各种规范性文件之中。
  一、宪法
  宪法是国家的根本法,由全国代表大会制定,并具有最高的法律效力。宪法中关于社会主义建设的方针和路线的规定、关于财产所有制和所有权的规定、关于公民基本权利和义务的规定等,都是调整民事关系的重要法律规范,也是《民法通则》和各种单行民事法规必须遵循的法律依据。近年来,我国一些地方的法院在民事和经济审判中,在缺乏实体法依据时,曾援引宪法为依据,表明宪法具有可司法性。
  二、民事法律
  民事法律是由全国人民代表大会及其常委会制定和八面威风的民事立法文件,是我国民法的主要表现形式。其中,《民法通则》在民事法律中具有特别重要的意义,它是我国基本的民事法律,其仅次于宪法。在合同法方面,我国已于1999年3月15日由九届人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》,并于1999年10月1日生效。在特权法方面,我国已制定了土地管理法、城市房地产管理法、担保法等法律。在知识产权法方面,我国已颁布了专利法、商标法、著作权法。在亲属法方面,我国有婚姻法、继承法、收养法。在商法方面,我国已制定了公司法、保险法、海商法、票据法、证券法等法律。可见,我国民事立法的基本规则已经建立,但仍然需要制定一部民法典予以完善。
  三、国务院发布所事法规、决议和命令
  国务院是最高国家行政机关,它可以根据宪法、法律和全国人民代表大会常务委员会的受权,制定、批准和发布法规、决议和命令,其中有关民事部分的法规、决议和命令,是民法的重要表现形式,其效力仅次于宪法和民事法律。
  四、最高人民法院的指导性文件
  最高人民法院是我国的最高审判机关,依法享有监督地方各级人民法院和各专门人民法院审判工作的职权。为了在审判工作中正确贯彻执行法律,它可以在总结审判实践经验的基础上发布司法解释性文件,包括发布在审判工作中适用某个法律的具体意见(如颁布《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》,以及对具体案件如何适用法律作出批复。
  五、国务院各部委依据法律、行政法规所规范性文件
  上述规范性文件又称为行政规章,规章并不属于立法,但在司法审判活动中,行政规章应当作为裁判的重要参考。
  六、地方性法规
  地方各级人民代表大会、地方各级人民政府、民族纂驱的自治机关在宪法、法律规定的权限内所制定、发布的决议、命令、地方性法规、自治条例、单行条例中有关民事的法律规范。尽管地方立法必须依据宪法、法律、行政法规而制定,在效力范围上具有从属性,且在适用范围上具有地域局限性,但地方性法规也是地方国家权力机关依据垢受权而制定的法规,同样具有洪都拉斯的效力,属于洪都拉斯重要渊源。
  七、国家认可的民事习惯
  在我国,作为民渊源是受限的,只有经国家认可的习惯,才具有所法渊源的意义。我国是幅辽阔的多民族国家,在少数民族聚居在地区习惯在民法渊源中具有一定的意义。如1951年最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复中指出:“如当地有习惯,而不违反政策精神者,则可酌情处理。”
  最后需要讨论建立判例法的问题。我国传统上属于大陆法系,不承认判例法的地位。我们认为,我国虽为成文法国家,但建立判例制度不仅将我国历史上重视判例制度的必要性具体表现为:第一,判例法与成文法各具特点,很难说谁优谁劣。最佳办法是将两者融为一体,相互取长补短。正是由于这一原因,至本??岳矗?乇鹗堑诙?问澜绱笳揭岳矗?酱蠓ㄏ翟诜?尚问椒矫嫦嗷ソ咏?腿谇ⅲ?鱿至艘恢帧扒魍?窒蟆!钡诙??游夜?乃痉ㄊ导?纯矗??⑴欣?贫扔蟹ü僭诓门兄姓?肥视梅?伞E欣?旧硎钦?肥视梅?伞⒔馐头?傻难?澹?虼俗裱?壤??导噬衔?ü僬?饭苡梅?商峁┝酥傅肌5谌??邢拗品ü俚淖杂刹昧咳āS捎谀壳?W法规定较为原则、抽象,特别是由于立法沿不完善,因此给法官的自由裁量留下了很大的空间,这就需要通过判例对此种自由裁量权作出知觉的限制,了防止自由裁量权被览胜。因为按照遵循先例的要求对于相同或相似的情况,必须适用相同的规则,判决的结果应当大体保持一致。法官不可随意地行使自由裁量权,而应受对法律的适宜笔准确的裁判示范作用的先例的拘束。保障判决的大体一致性,也可以充分实现法的安全价值。第四,有利于尽快提高法官裁判质量。为保障司法公正、提高裁判质量,必须要通过建立判例制度,为法官制作判决书提供良好的样板。每一个待命都是在事实的认定和说理方面的标本,法官必须要按照先例来制作判决书,既要讲楚事实,又要讲楚道理,做到严格执法、以理服人、公正裁判。


北安市人民法院 刘亚利

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药品行政保护条例

国家医药管理局


药品行政保护条例
1992年12月19日,国家医药管理局

第一章 总 则
第一条 为了扩大对外经济技术合作与交流,对外国药品独占权人的合法权益给予行政保护,制定本条例。
第二条 本条例所称药品,指人用药品。
第三条 凡与中华人民共和国缔结有关药品行政保护双边条约或者协定的国家、地区的企业和其他组织以及个人,都可以依照本条例申请药品行政保护。
第四条 国务院药品生产经营行政主管部门受理和审查药品行政保护的申请,对符合本条例规定的药品给予行政保护,对申请人颁发药品行政保护证书。

第二章 行政保护的申请
第五条 申请行政保护的药品应当具备下列条件:
(一)1993年1月1日前依照中国专利法的规定其独占权不受保护的;
(二)1986年1月1日至1993年1月1日期间,获得禁止他人在申请人所在国制造、使用或者销售的独占权的;
(三)提出行政保护申请日前尚未在中国销售的。
第六条 药品行政保护的申请权属于该药品独占权人。
第七条 外国药品独占权人申请行政保护,应当委托国务院药品生产经营行政主管部门指定的代理机构办理。
第八条 申请人应当报送下列文件的中文、外文对照本:
(一)药品行政保护申请书;
(二)申请人所在国有关主管部门颁发的证明申请人享有该药品独占权的文件副本;
(三)申请人所在国有关主管部门颁发的准许制造或者销售该药品的文件副本;
(四)申请人与按照中国有关法律、法规取得药品制造或者销售许可的中国企业法人(包括外资企业、中外合资经营企业和中外合作经营企业)正式签订的在中国境内制造或者销售该药品的合同副本。
第九条 外国药品独占权人在申请药品行政保护之前或者之后,应当依照《中华人民共和国药品管理法》的规定,向国务院卫生行政部门申请办理该药品在中国境内制造或者销售许可的手续。

第三章 行政保护的审查和批准
第十条 国务院药品生产经营行政主管部门自收到行政保护申请文件之日起15日内,进行初步审查,并分别情况作出以下处理:
(一)申请文件符合本条例第八条规定的,发给受理通知书,并予以公告;
(二)申请文件不符合本条例第八条规定的,要求申请人限期补正;过期不补正的,视为未申请。
第十一条 国务院药品生产经营行政主管部门应当自收到申请文件之日起,或者依照本条例第十条第(二)项的规定,自收到补正文件之日起,6个月内审查完毕。因特殊情况不能在6个月内审查完毕的,国务院药品生产经营行政主管部门应当及时通知申请人,并告之理由,适当延长审查时间。
经审查,符合本条例规定的,给予行政保护;不符合本条例规定的,不给予行政保护,并告之理由。
第十二条 国务院药品生产经营行政主管部门批准给予药品行政保护的,颁发药品行政保护证书,并予以公告。

第四章 行政保护的期限、终止、撤销和效力
第十三条 药品行政保护期为7年零6个月,自药品行政保护证书颁发之日起计算。
第十四条 外国药品独占权人应当自药品行政保护证书颁发的当年,开始缴纳年费。
第十五条 有下列情形之一的,行政保护在期限届满前终止:
(一)药品独占权在申请人所在国无效或者失效的;
(二)药品独占权人没有按照规定缴纳行政保护年费的;
(三)药品独占权人以书面形式声明放弃行政保护的;
(四)药品独占权人自药品行政保护证书颁发之日起一年内未向国务院卫生行政部门申请办理该药品在中国境内制造或者销售许可手续的。
第十六条 药品行政保护证书颁发后,任何组织或者个人认为给予该药品行政保护不符合本条例规定的,都可以请求国务院药品生产经营行政主管部门撤销对该药品的行政保护;药品独占权人对国务院药品生产经营行政主管部门的撤销决定不服的,可以向人民法院提起诉讼。
第十七条 药品行政保护的终止或者撤销,由国务院药品生产经营行政主管部门予以公告。
第十八条 对获得行政保护的药品,未经药品独占权人许可,国务院卫生行政部门和省、自治区、直辖市的卫生行政部门不得批准他人制造或者销售。
第十九条 未经获得药品行政保护的独占权人的许可,制造或者销售该药品的,药品独占权人可以请求国务院药品生产经营行政主管部门制止侵权行为;药品独占权人要求经济赔偿的,可以向人民法院提起诉讼。

第五章 附 则
第二十条 国务院药品生产经营行政主管部门对申请人提供的需要保密的资料,应当采取保密措施。
第二十一条 向国务院药品生产经营行政主管部门申请药品行政保护和办理有关手续,应当按照规定缴纳费用。
第二十二条 本条例的实施细则由国务院药品生产经营行政主管部门制定。
第二十三条 本条例由国务院药品生产经营行政主管部门负责解释。
第二十四条 本条例自1993年1月1日起施行。


湖南省实施《地方志工作条例》办法

湖南省人民政府


湖南省人民政府令
第 225 号


  《湖南省实施 〈地方志工作条例〉办法》已经2008年5月22日省人民政府第8次常务会议通过,现予公布,自2008年9月1日起施行。


省 长 周  强
二○○八年六月十日


湖南省实施 《地方志工作条例》办法


  第一条为了进一步规范和推动地方志工作,发挥地方志在促进经济社会发展中的作用,根据国务院 《地方志工作条例》和其他有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称地方志,包括以省、市州、县市区行政区域名称冠名的地方志书、地方综合年鉴。
  地方志书,是指全面系统记述本行政区域自然、政治、经济、文化、社会的历史与现状的资料性文献。省志书可以由综合志和若干分志组成。市州、县市区志书可以只编纂综合志,也可以编纂分志。
  地方综合年鉴,是指系统记述本行政区域自然、政治、经济、文化、社会等方面情况的年度资料性文献。
  第三条 县级以上人民政府应当加强对本行政区域地方志工作的领导,将地方志工作经费列入财政预算,协调、督促地方志工作机构和有关部门、单位共同做好地方志编纂工作。
  第四条 县级以上人民政府地方志工作机构主管本行政区域的地方志工作,履行国务院 《地方志工作条例》规定的职责。
  承担地方志编纂任务的有关部门、单位应当指定相应的机构和人员负责地方志工作,并接受同级人民政府地方志工作机构的业务指导和工作督查。
  第五条 地方志编纂人员应当具备相应的专业知识。民族地区的地方志编纂工作应当有少数民族工作人员参加。
  科研单位、高等院校和其他组织应当支持科研人员、专家学者参与地方志编纂,并承认其学术成果。
  县级以上人民政府地方志工作机构应当对地方志编纂人员进行业务培训。
  第六条 编纂地方志应当遵守法律、法规、规章,做到存真求实,客观全面,确保质量。
  第七条 省地方志编纂总体工作规划由省人民政府制定,市州、县市区地方志编纂工作规划由本级人民政府制定,报上一级人民政府地方志工作机构备案。
  第八条 省、市州、县市区志书每20年左右编修一次,编修工作由省人民政府统一部署,县级以上人民政府地方志工作机构组织编纂,其他组织和个人不得编纂。
  第九条 国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织应当每年向同级地方志工作机构报送地方综合年鉴中涉及本单位工作的资料。
  第十条 县级以上人民政府地方志工作机构可以向国家机关、社会团体、企业事业单位、其他组织和个人征集有关地方志资料,有关单位和个人应当提供支持。地方志工作机构可以对有关资料进行查阅、摘抄、复制,但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私以及不符合档案开放条件的除外。
  地方志资料所有人或者持有人提供有关资料,可以获得适当报酬。地方志资料所有人或者持有人不得提供虚假资料。
  第十一条 在地方志编修过程中收集的地方志资料以及形成的地方志文稿,由县级以上人民政府地方志工作机构指定专人集中统一保存、管理,不得损毁;编修工作完成后,应当依法移交本级国家档案馆、地方志馆保存、管理,个人不得据为已有或者出租、出让、转借。
  第十二条 地方志书、地方综合年鉴,按照下列权限审查验收或者批准,并由组织编纂该地方志书、地方综合年鉴的地方志工作机构出具证明后,方可以公开出版:
  (一)省志书由省人民政府地方志工作机构审查验收后,报
省人民政府同意;
  (二)市州志书由省人民政府地方志工作机构审查验收后,报市州人民政府同意;
  (三)县市区志书由市州人民政府地方志工作机构初审、省人民政府地方志工作机构终审验收后,报县市区人民政府同意;
  (四)省、市州、县市区综合年鉴经同级人民政府批准后,报上一级人民政府地方志工作机构备案。
  审查验收地方志书,应当自收到地方志书文稿之日起45日内完成审查验收工作,并对审查验收质量负责。
  第十三条 对地方志书进行审查验收,应当组织有关保密、档案、历史、法律、经济、军事等方面的专家参加,并充分听取和采纳专家所提出的合理化意见。专家应当对本人所提出的意见负责。对专家的意见不予采纳的,应当说明理由。
  第十四条 地方志书、地方综合年鉴出版后3个月内,由编纂单位向上一级地方志工作机构报送样书和电子文本。
  第十五条 地方志书、地方综合年鉴为职务作品,其著作权归负责组织编纂的地方志工作机构享有,参与编纂的相关人员享有署名权。
  第十六条 县级以上人民政府地方志工作机构应当加强建国前地方志的研究和整理。
  第十七条 县级以上人民政府地方志工作机构应当加强地方志资源的开发利用,通过政府网站、地方志网站、地方志资料库等形式向社会公开地方志文献资料,并可以编辑出版地方志简本,发挥地方志资治、存史、育人的作用。
 第十八条 县级以上人民政府应当将地方志工作的信息化建设纳入本级人民政府信息化建设规划,逐步建立地方志资料库、地方志网站。
公民、法人和其他组织可以利用地方志资料库、地方志网站等免费查阅与摘抄地方志文献资料。国家规定收取费用的,从其规定。
  第十九条 县级以上人民政府及其地方志工作机构可以对在地方志工作中作出突出贡献的单位和个人,给予表彰和奖励。
  第二十条 有下列行为之一的,由县级以上人民政府地方志工作机构责令限期改正,逾期不改正的,予以通报;情节严重的,提请本级人民政府或者有关主管部门依法查处;对分管负责人和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)擅自编纂出版以县级以上行政区域名称冠名的地方志书、地方综合年鉴的;
  (二)未经审查验收、批准将地方志文稿交付出版的;
  (三)地方志存在违反法律、法规、规章规定内容的;
  (四)拒绝承担、无故拖延完成地方志编纂任务或者地方志资料报送任务的;
  (五)不按照地方志审查验收机构提出的意见修改或者在通过审查验收、批准后擅自修改的;
  (六)故意向地方志工作机构提供虚假资料或者故意在地方志编纂中加入虚假内容的;
  (七)个人非法出租、出让、转借、占有地方志资料、地方志文稿的。
  第二十一条 本办法自2008年9月1日起施行。






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